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초록·키워드
이원적.인적 불법론의 입장에서 오상방위는 고의불법.과실불법 중 어디에도 속하지 않는다. 그렇지만 구성요건적 고의가 존재하고 위법성이 조각되지 않는 행위인 것은 분명하므로, 오상방위의 형사책임에 관한 문제는 위법성의 인식과 관련하여 책임영역에서 다루어져야 한다. 오상방위는 금지착오와 마찬가지로 위법성의 인식이 없었기 때문에 착오가 발생한다. 위법성의 인식이 없었던 측면이 다르다고 해서 오상방위와 금지착오를 다르게 평가할 수는 없다. 착오의 발생부분이 사실적인 측면, 규범적인 측면인가와 관계없이 결과적으로 위법성의 인식이 없었다면 모두 금지착오로 보아야 한다. 또한 금지착오자와 비교해 보았을 때 오상방위자도 과실범으로 처벌할 것이 아니라 고의범으로 처벌해야 한다. 직접적 금지착오자는 '행위 그 자체'와 자신이 현재 하고 있는 '바로 그 행위' 모두에 대한 위법성의 인식이 없지만, 오상방위자는 '행위 그 자체'에 대해서만큼은 위법한 행위라고 인식하고 있기 때문이다. 오상방위자는 '행위 그 자체'를 위법한 행위라고 인식했기 때문에 그렇지 않은 직접적 금지착오자보다 자신이 지금 하고 있는 '바로 그 행위'에 대한 위법성 판단을 더욱더 신중하게 해야 한다. 이러한 이유로 인해 오상방위자를 과실범으로 처벌해야 할 필요성은 없다. 따라서 형법 제16조의 '정당한 이유'를 판단하는 기준에 따라 오상방위의 형사책임인 고의범의 성립유무를 결정하면 된다. 하지만 형법 제16조의 '정당한 이유'를 판단하기 위해 제시되고 있는 기준들은 모두 행위에 대한 심사숙고 또는 조회의무를 요구하고 있어 그럴만한 시간적 여유가 없는 오상방위의 경우에는 모두 적합하지 않은 기준들이다. 따라서 오상방위의 '정당한 이유'를 판단하는 새로운 기준이 제시될 필요가 있다. 그 판단기준은 '행위자가 행위당시에 인식할 수 있었던 사정'을 기초로 하여 '사려 깊은 일반인'이라면 객관적 사실을 제대로 인식할 수 있었을까를 판단하는 것이다. 그 사정을 기초로 한 판단결과 사려 깊은 일반인이라면 객관적 사실을 제대로 인식할 수 있었다고 평가되면, 행위자의 행위는 정당한 이유가 없는 행위로 평가되어 행위자는 고의범의 형사책임을 지게 된다. 반대로 그 사정을 기초로 해서는 사려 깊은 일반인이라 해도 객관적 사실을 제대로 인식할 수 없었다고 평가되면, 행위자의 행위는 정당한 이유가 있는 행위로 평가되어 책임이 조각된다.
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