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중국사학회 중국사연구 중국사연구 제57호
발행연도
2008.1
수록면
107 - 132 (26page)

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有人提出这一问题:"为了进入小康社会应该增进法律服务吗?"现在,与此相似的言论在中国非常多,热议的程度非常高,我们可以看出,当今中国社会对法律的关心正处于高峰。由于法律服务是比较陌生的概念,这样的疑问在以前的中国社会是很难提出来的。以法律服务为职业的律师是一种从西方传来的行业。中国也有从事像今天的律师一样的工作的人,他们就是宋代开始出现,并且被称为讼师的。讼师这一行业到了清末越来越兴盛,但是他们的活动没有得到过当时的王朝的准许。对讼师,与官方的否定态度相比较,现在的学者从新的角度,给予了肯定的评价。这就是:讼师作为儒家文化的私生子或者国家和民众的桥梁应该得到合适的评价。但是,最后的结局是讼师没有能够转化成为律师。起草中国最初的民事诉讼法<大淸民事诉讼律草案>的沈家本说的"本案之規定, 系仿日德之立法例", 是对中国的律师起源于西方的一个明确的证据。 我们不能否定律师发展到现代中国之所以经受了曲折的历程,其中的一个重要原因是存在过去的讼师的残影。在<律师暂行条例>施行以后,经过了约一百年后的现在,中国好象开始正式地走西方式的法治主义之路,律师成为了一个最有发展前途的职业,就是一有力的证据。但是现在黑律师的繁盛到了号称'黑律师之乱'的程度, 这是为了实现真正的法治必须加以解决的一个很重要的问题。黑律师是指没有律师资格而进行律师业务,或虽有律师资格却没有履行登记手续者。本论将从具体的事例来检讨黑律师问题。 关于最近的黑律师现象, 2003年10月29日<人民日報>登载的资料很有说服力。湖南省安化县人大常委会发表的内容包括四个项目: 一是“土黑律师”横行法庭。2000年至2001年,县人民法院及有关法庭办理的2393起案件中,由"黑律师"和"土律师"代理的就有1278起,占53.4%。参与诉讼的代理人,辩护人共573名,而其中无律师和法律工作者资格的就有473人,占82.5%。而其中很多人都是"私受案,高受费,收费不入账,受案不登记"。 二是执业人员素质不高。一些律师和法律工作者的综合素质问题仍然比较突出。 三是困难群体法律无助。在实际办案中,一件普通的离婚案,律师或法律工作者要收取法律服务费600元—800元,还要收调查费、差旅费、资料费、请客送礼费等,原被告双方共要花费3500元—4000元。不少经济困难的当事人权益受到侵害时,他们想到的是法律,盼望的是法官,但因无力起诉,也无钱聘请律师,而无法得到法律的保护。 是行政管理难以到位。律师法等法律法规规定司法行政机关为法律服务工作的主管机关,但由于多种原因,司法行政管理确实还存在不少的难处。 在湖南省安化县的法庭1年办理的案件中,黑律师和土律师代理的案件占53.4%, 无资格的诉讼代理人和辩护人代理的占82.5%,因此, 安化县黑律师现象可以说不逊于'黑律师之乱'。据耿庆文说,黑律师现象产生的原因是,执业律师人员大多集中在城市和经济发达地区,乡村和经济落后的地区很少甚至没有律师,在这样的法律服务的真空下,黑律师自然很容易找到生存的角落和活动的市场,笔者觉得安化县的情况正是属于这样的情况。 值得注意的是按照<中华人民共和国民事诉讼法>,没有律师资格的一般公民代理诉讼不是违法的。换句话说,由于诉讼代理法规定,公民都可以为他人代理诉讼,所以我认为,这条法例为黑律师的存在提供了一个很重要的背景。 关于诉讼代理,2007年10月28日通过,自2008年4月1日起开始施行的<民事诉讼法>规定如下:(第五十八条)当事人、法定代理人可以委托一至二人作为诉讼代理人。律师、当事人的近亲属、有关的社会团体或者所在单位推荐的人、经人民法院许可的其他公民,都可以被委托为诉讼代理人。 这一规定和之前1991年4月及1982年3月颁布的民事诉讼法的内容几乎同一。当然,在中华人民共和国成立以后的1954年颁布的人民法院组织法中,这一没有律师资格的公民可以代理诉讼的制度,有十分明确的规定. 这样的公民诉讼代理制度的原型好象是在30年代的解放区这一地域形成的。下面介绍一下相关资料。 1932年6月,中央工农民主政府颁布的裁判条例: 被告人爲本身的利益, 可派代表出席辯護, 但須得到法庭的許可. 1936年,延安政府颁布的法庭條例: 工農勞動民衆以自己的志願, 經過革命法庭的許可, 可以委托一个或几个辯護人, 爲自己辯護, 必須是勞    動者有公民權的人有資格當選辯護人, 一切剝削分子沒有擔負辯護人的資格. 1942年,陕甘宁边区政府颁布的民事诉讼条例草案: 当事人可以委托代理人为他诉讼,并确定委托代理人的代理权限. 1944年10月,蘇中區颁布的法规: 人民之法益被侵害時, 得提起訴訟, 但因年齡知識之關係, 不能進行訴訟者, 得聘請代理人, 或由政府指定代理人, 進行訴訟. 1948年,哈尒濱特别市颁布的条例以及1949年,熱河省人民法院颁布的法规和哈尒濱特别市颁布的条例是几乎同样的. 在解放区施行公民代理法是因为在解放区没有设立专职律师制度。换句话说,公民代理是在解放区没有律师的非良好的法律服务环境之下诞生的。当时国民党政府的民事诉讼法对公民代理制度采取了消极的态度。1935年2月,国民政府公布的民事诉讼法规定如下: 非律師而爲訴訟代理人者法院得以裁定禁止之. 与解放区相比较, 国民党政府对公民代理的态度是明确相反的。中华民国民事诉讼法的蓝本是清末(1910年)沈家本等起草的<大淸民事訴訟律草案>。大淸民事訴訟律草案第95条规定如下: 當事人法律上代理人及其他依法律有審判上代理權之人, 得自爲訴訟行爲或使代理人爲訴訟行爲. 但非律師而爲代理人者, 應得審判衙門之許可. 关于"非律師而爲代理人者,應得審判衙門之許可"的理由,沈家本作出了说明:"恐養成唆訟之風而妨害司法"。此说明让我们窥见沈家本的讼师观,可以推论出:现在的公民诉讼代理法助长了'黑律师之乱'。比如,黑律师的惯用伎俩中,有的就利用了公民诉讼代理. 我们可以说公民"公开在社会上承揽法律事务"的行为里面有公民代理法的支撑。确实,对律师来说,公民代理是很不利的一项制度,因为没有律师资格的公民可以和律师无限竞争。1997年施行的律师法第14条规定如下: 没有取得律师执业的人员不得以律师名义执业,不得为牟取经济利益从事诉讼代理或者辩护业务 这一规定就是为了保障律师的营利活动。在律师法颁布以前,人们(甚至包括某些法律界人士)都普遍认为:公民以个人名义收取代理费,代理他人进行诉讼活动是合乎法律规定的. 而且,2000年1月31日颁布的“最高人民法院关于审判任員严格执行回避制度的若干規定”也对诉讼代理人的资格作了限制.据最近江偉主持的中國人民大學法學院<民事訴訟法典的修改與完善>課題組所提出的建议,可以发现划时代的新规定: 第78条 [委托诉讼代理人] 本条第一款,第二款将现行民事诉讼法第58的规定移此,原条文不变。第三款为新增内容。尽管我国的现实国情决定我国国民民事诉讼不可能实现律师强制代理主义,但是,由于第三审为法律审,需要具备法律专业知识和特殊技能的人员才能达到保护当事人合法权益和诉讼程序迅速进行的目的,而律师以外的非法律职业人员无法胜任。因此,第三审实行律师强制代理主义. 虽然2007年修正的现行民事诉讼法没有接纳这条建议,但是,2005年的这条建议预示着中国民事诉讼法历史的新浪潮的到来。由于公民代理法继续施行着,解放区的情况就相当于继续存在着,解放后"利用充任当事人的代理人地位,包揽词讼"的黑律师到现在也继续活动着。因此,值得注意的是黑律师现象是从中国解放以前就存在的由来已久的很陈旧的问题. 公民诉讼代理法是在中国共产党统治的解放区,也就是落后的农村地区发展起来的法律制度。黑律师的长期存在肯定与百姓无钱打官司是有关系的, 这个指摘是意味深长的。 如果说黑律师现象主要在农村发生而且公民诉讼代理法助长了黑律师之乱,那么我们可以说黑律师是解放区和落后的中国农村环境的遗产。解放前,天津地方法院院長方葯雨与天津律师公会会长恳谈时说,由于律师的收费比在野律师(就是黑律师)的收费高出很多,所以把在野律师叫做黑律师是未免刻薄的.这一逸闻的涵义是黑律师长期存在的重要原因。我们不必说讼师一定象官方的坏评一样,是恶讼师或者讼棍。对百姓来说,讼师不一定是讼棍。解放前天津的黑律师自称侠客的事仿若清代讼师结社'三十六英雄'。我们不能断言黑律师是义侠,但是可能说他们为百姓标榜正义。还有,他们不拘政府的取缔而长期存在的事实恰似讼师的长期存在。其实,做巧言欺骗,恶意包揽,挑词架讼,代行贿赂,濫收費用等事的黑律师的形象恰似讼师的形象。象传统时期讼师形象影响中华民国时期的律师形象一样,解放区讼师的形象影响了中华人民共和国的律师的撤销废除。 这样的事情是宋代以来讼师不能合法化的历史的结果。 讼师未能转化成为律师的这个结局, 揭示了日本学界提倡的"宋代近世论"的局限。据"宋代近世论"说,宋代出现的讼师作为保护民众的法制和权利的讼学之教师,标志了"近世中国",可是讼师到20世纪仍然是不法的存在。 根据公民诉讼代理法,不仅专职法律家,连老百姓也可以代理诉讼,和王朝时代比较起来,可以说已经是沧海桑田了。但是现代中国的黑律师现象昭示着我们,以前的讼师问题的解决还等待着现代中国。 湖南省安化县人大常委会为了规范法律服务市场秩序,做出了一些司法改革,即决议制止黑律师,监督县政府落实法律援助中心的编制,对弱势群体提供无偿的法律援助。可是无偿的法律援助和本来的法律市场秩序原理不得不发生冲突。本论文涉及的诉讼代理法是以无偿为原理的公民代理和以有偿为原理的律师代理,农村的原理和都市的原理,专职法律家和非专职法律家,传统和近代的两个排他的要素并存,矛盾,而且混淆在一起。黑律师是一个可以通过解决公民诉讼代理法的酝酿之地――农村问题而加以克服的很深长的中国文明史之课题。

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