관습헌법의 존재와 효력- ‘신행정수도의 건설을 위한 특별조치법 위헌결정’을 중심으로 -

고봉진

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자료유형: 학술저널

저자정보: 고봉진

저널정보: 제주대학교 법과정책연구원 법과정책 법과정책 제21권 제2호

발행연도: 2015.1

수록면: 1 - 25 (25page)

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‘신행정수도의 건설을 위한 특별조치법 위헌결정(헌재 2004. 10. 21. 2004헌마554․556 결정)’에서 다수의견과 전효숙 재판관의 소수의견은 ‘서울이 수도라는 관습헌법’의 “존재”와 “효력”에서 대립한다. 주요 쟁점은 두 가지이다. 첫 번째 쟁점은 서울이 우리나라의 수도인 것이 ‘헌법규범적 사실’로서 관습헌법에 해당하는지 여부이다. 두 번째 쟁점은 서울이 우리나라의 수도인 것이 관습헌법이라고 한다면, 이 관습헌법이 성문헌법과 ‘동등한’ 효력을 갖는지 여부이다. ‘신행정수도의 건설을 위한 특별조치법 위헌결정’은 ‘존재와 당위의 관계’, ‘관습(헌)법에서 관행과 승인’이라는 중요한 법철학 문제를 담고 있다. 필자는 사실과 규범, 존재와 당위를 연결할 수 있는 유력한 후보가 ‘관습(헌)법’이라고 생각한다. 서울이 수도라는 점이 존재당위로서 관습헌법인지 아니면 ‘존재-당위 오류’에 해당하는지는 서울이 수도라는 (성문헌법과 동등한 효력을 갖는) 관습헌법이 존재하는지 여부에 달려 있다. 다수의견과 전효숙 재판관의 소수의견은 이 점에서 크게 다투고 있다. 필자는 관습법의 성립요소인 ‘관행’과 ‘승인’을 갖추고 있지 않아 서울이 수도라는 ‘관습헌법’을 인정하기 어렵다고 본다. 다수의견은 관습헌법에 필요한 ‘승인’을 증명하지 않고, ‘실질적 헌법사항(핵심적 헌법사항)에 대한 국민의 결단’으로 설명하고 있다. 뿐만 아니라 서울이 수도라는 점을 ‘관행’이라고 보기 어렵다. ‘관행’이 되기 위해서는 행위가 계속, 반복될 것을 요하고, 관행을 지켜야 할 의무감과 관행을 어긴 것에 대한 부담감 등이 있어야 하는데, 서울이 수도라는 점에는 이런 점을 찾을 수 없다. 오히려 다수의견은 ‘관습헌법’이 아니라 ‘사실의 규범력’을 통한 ‘불문헌법’으로 논의를 전개하는 것이 더 바람직해 보인다. (관습헌법이 아닌 불문헌법으로 인정될 여지가 있다고 하더라도) 필자는 성문헌법 체계인 우리나라에서 불문헌법은 성문헌법을 보완하는 효력을 가지고 있다고 본다. 불문헌법의 인정 여부가 모두가 인정할 만큼 확실하지 않은 상태에서, 불문헌법에 성문헌법과 동등한 최고의 효력을 인정하기 어렵다.

In 2004 the Constitutional Court declared ‘the statute for the construction of a new administration capital’ unconstitutional. In this decision there were two opposing opinions on the ‘existence’ and ‘force and effect’ of the customary constitutional law. There are two main issues. The first issue is whether the capital Seoul belongs to the customary constitutional law as constitutional norm fact. The second issue is whether the ‘capital Seoul’ customary constitutional law has the same ‘force and effect' as the written constitutional law, when the ‘capital Seoul’ is recognized as the customary constitutional law. This decision has some important jurisprudential themata about ‘relation of fact and norm(Sein und Sollen)’ and ‘practice and recognition in the customary (constitutional) law’. I regard the customary (constitutional) law as a strong candidate that can connect between fact(Sein) and norm(Sollen). Whether the ‘capital Seoul’ is recognized as SeinSollen or as Sein-Sollen fallacy depends on the existence of the ‘capital Seoul’ customary constitutional law. Two opposing opinions are arguing on this issue. I find it difficult to recognize the ‘capital Seoul customary constitutional law’. The ‘capital Seoul customary constitutional law’ don't have two requisites for customary law, ‘practice and recognition’. The major opinion explained it with ‘determination of people’ about substantial items of constitutional law. Besides I find it difficult to recognize ‘capital Seoul’ as practice. It is hard to find the repeated actions, a sense of duty and the burden of breaking in ‘capital Seoul’. It is rather desired that the major opinion develops the argument with an unwritten constitutional law. It has the normative power of the fact. I think that an unwritten constitutional law has the complementary effect under the system of a written constitutional law. The recognition of an unwritten constitutional law is not universal enough for a certain. Under those conditions it is hard to accept the best validity of an unwritten constitution in the system of a written constitutional law.

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