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이 글이 연구의 소재로 삼고 있는 사안은 북한주민의 상속권 회복에 관한 소송이라는 특수성으로 인해 언론의 큰 관심을 불러일으켰으며, 한편으로 2012. 2. 10. ‘남북 주민 사이의 가족관계와 상속 등에 관한 특례법’이 제정되는 직접적인 계기가 되었다. 사안에서 원고가 제기한 상속회복청구의 訴는 결과적으로 민사조정이 성립되어 종결되었으나, 원고가 제기한 일련의 소송은 북한 주민의 친족ㆍ상속관계에 관한 중요한 법적 쟁점을 망라하고 있어 학술적으로는 물론 실제적으로도 연구의 필요성이 매우 크다. 이에 이 글에서는 이들 소송을 쟁점 별로 각기 분석ㆍ검토하고, 현재 특례법상으로는 이들 쟁점이 어떻게 규율되고 있는지 고찰하였다. 그 주된 논의를 요약ㆍ정리하면 다음과 같다.
첫째, 남북한 특수관계론에 따라, 북한주민은 외국인은 아니지만 현실적으로 한국인으로서의 법적 지위를 현실적으로 누리고 있지도 않은 특수한 지위로서 북한적을 가진 주민이므로, 원칙적으로 북한주민에 대하여 외국인에 준하는 지위를 인정하여야 한다.
둘째, 북한주민이 남한 법원에 訴를 제기한 경우, 국제사법 제2조의 국제재판관할에 관한 규정을 유추적용하여 당사자 또는 분쟁의 대상이 된 사안이 남한과 실질적 관련이 있다면 남한 법원에 준국제재판관할권이 인정된다. 북한주민이 제기한 혼인관계소송이나 친자관계소송, 상속관계소송은 모두 남한과 실질적 관련성이 인정되므로, 남한 법원은 재판관할권을 가진다.
셋째, 북한주민이 당사자인 법률관계에 관하여 국제사법상 국적이 연결점으로 규정되어 있는 경우, 남북한 특수관계론에 따라 국적은 연결점이 될 수 없으므로 준국제사법이론에 따라 상거소지법이 당사자와 가장 밀접한 관련이 있는 곳의 법으로서 준거법이 된다.
넷째, 월남자가 남한에서 성립한 혼인이 중혼이 되는 경우, 제2혼인은 민족분단이라는 불가항력으로 인해 제1혼인이 더 이상 유지될 수 없는 상태에서 성립되었기 때문에 이를 공서양속에 반하는 일반적인 중혼과 동일시할 수 없고, 제2혼인을 취소하면 장기간 실제로 부부로서 생활공동체를 유지해 온 제2혼인의 당사자 및 그 친족의 가정생활에 중대한 영향을 미치게 되므로, 북한에 남아 있는 전혼 배우자의 생사를 모른 채 남한에서 성립된 제2혼인에 대하여 중혼임을 이유로 취소를 청구하는 것은 허용될 수 없다. 법원이 이와 같은 취지에서 제2혼인에 대한 중혼취소 청구를 권리남용으로서 배척한 것은 결과적으로 타당하다. 그러나 그 결론에 이르는 과정에 있어서는 국제사법의 時際法을 간과하였고, 혼인의 성립요건과 혼인의 일반적 효력을 혼동하였으며, 준국제사법이론에 입각하여 준거법을 결정하면서도 본국법을 준거법으로 결정하는 등 적지 않은 오류가 존재한다.
다섯째, 친자관계확인소송은 재산관계가 아닌 신분상의 법적 이익이 있는지 여부를 주된 고려대상으로 삼아야 하고, 소송의 위임과정에서 북한 국가보위부 관계자의 도움을 받았다고 하더라도 친자관계를 확인하는 것이 본인들에게 특별히 불이익이 되지 않는 이상, 남북이산가족들이 부모ㆍ자식의 관계를 법적으로 확인받고자 하는 것이 당사자의 진정한 의사에 반한다고 쉽사리 단정해서는 안 된다. 법원이 이와 같은 취지에서 남한 변호사의 소송대리권이 인정된다는 전제 하에 피상속인과 북한의 자녀들 간의 친자관계를 인정한 것은 결과적으로 타당하다. 그러나 그 결론에 이르는 과정에 있어서는 국제사법의 時際法을 간과하였고, 합리적 근거 없이 국제사법 제8조를 적용하였으며, 당사자에게 준거법 결정에 관한 선택권이 부여되거나 당사자자치가 인정되는 경우가 아님에도 당사자의 청구에 구속되어 준거법을 결정하는 등 여러 문제점을 드러내고 있다.
여섯째, 북한 주민에게도 당연히 상속권이 인정되어야 하지만, 남한의 자본재가 무상으로 북한지역으로 이전되는 것을 제한함으로써 얻을 수 있는 중대한 공익이 있는 이상 북한주민의 상속권 행사를 제한하는 것은 허용될 수 있다. 특례법은 상속회복청구권의 제척기간에 관한 특례 규정을 두지 않았는바, 특례 규정이 없는 현 시점에서는 부득이 해석론으로서 민법 제166조를 유추적용하여 북한주민이 권리를 행사할 수 있게 된 때부터 상속회복청구권의 제척기간이 진행되는 것으로 보아야 하고, 입법론으로서는 당초 특례법안이 마련하였던 제척기간의 특례 규정과 그에 따른 남한 상속인 및 제3취득자의 보호 규정을 속히 명문화해야 할 것이다.
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