법무부 산하 형사법개정위원회가 현행 형법의 개정안을 마련하면서 현행법상 형벌의 일종인 구류형을 삭제하기로 잠정 합의한 것은 2007년 하순이었다. 그러나 2010년 경찰청은 구류형의 존치필요성을 역설하고, 존치여부에 관한 재심의를 강력하게 요청함으로써 형사법개정위원회는 재심의 결과 구류형의 존치를 결정하였다. 그리고 법무부 형법개정안을 2011년 3월 25일 국회에 제출하였고, 이 개정안에서도 구류형을 형벌의 종류로 삼고 있다. 그러나 구류형은 폐지되는 것이 마땅하다. 그 이유는 다음과 같다.
첫째로 형벌은 최후수단으로서의 성질을 구비해야 한다는 점에서 살펴볼 때, 구류의 형벌은 실무상으로 5~6일 정도의 구금함에 불과하다는 점에서 형사소송법상 허용된 구속의 성질에 버금갈 정도에 불과하다. 형사소송법상 구속을 형벌이라고 할 수 없다면, 구속의 성질과 본질적 차이가 없는 구류형을 굳이 형벌로 파악할 정당한 이유가 있다고 할 수 없는 것이다.
둘째로 징역형과 구류형에 있어서 형벌기간의 차이도 본질적으로 존재하고 있는 것도 아니다. 30일의 징역형은 형벌로 인정되고, 29일의 구금은 구류로 파악될 때, 30일간의 징역형은 전과자의 대상이 되면서 아울러 공무원의 자격이 박탈된다. 이에 반해 29일간의 구류는 공무원의 자격박탈을 당하지 않는다는 점에서 그 차이의 합리성을 담보하기 어렵다.
셋째로 구류나 과료를 부과하고 있는 범죄의 대부분이 경범죄처벌법의 대상이며, 이들은 흔히 볼 수 있는 사회적 일탈행위에 불과하기 때문에 독일 등에서는 이를 질서위반사건으로 파악하여 비범죄화하고 있다. 형벌의 본래 모습이 참기 어려운 고통을 속성으로 하고 있을 때, 이에 상응하여 형벌의 부과대상이어야 할 범죄 역시 사회적으로 용납할 수 없는 죄악에 해당되는 불법성을 지녀야 마땅하다. 그렇다면 단순한 사회적 일탈행위에 대해서까지 구류를 형벌로 인정하여 처벌하는 것은 형벌의 본래 기능에 반함은 물론이다. 이런 점에서 우리나라의 경범죄처벌법은 독일처럼 질서위반행위로 비범죄화하는 것이 바람직스럽다. 그렇게 하는 것이 형사사법에 대한 비용을 절감하며, 전과자의 양산을 근본적으로 줄일 수 있고, 가정과 개인의 평화에도 기여할 수 있기 때문이다.
넷째로 형벌의 유형과 부과방식을 전면적으로 개선할 필요가 있어 보인다. 중국의 경우 주된 형벌은 사형, 징역, 구역 등으로 하고, 벌금을 부과형을 하면서 주된 형벌의 부과 없이 부과형만을 과할 수 있도록 하고 있는 점을 참작할 필요가 있다. 우리 형법도 몰수를 형벌로 인정하면서 주된 형벌의 부과 없이 몰수만을 과할 수 있도록 하고 있음은 참작할 만하다. 따라서 집행유예나 선고유예 없이도 사회봉사명령이나 수강명령 또는 피해자에 대한 회복적 사법조치 등을 부과할 수 있는 방안이 모색될 필요가 있다.
다섯째로 사회봉사 등 사회 내 처분은 성질상 비록 부가형이지만, 다른 형벌의 제재 없이도 독립적으로 부과할 수 있도록 하는 것도 합리적 이유가 있다. 예컨대 구류 5일 대신 사회봉사․수강명령 5일 또는 즉시 피해배상명령을 발할 수 있도록 하고, 이를 위반한 즉시 노역장 유치(무자력자)가 가능하게 할 필요성이 있다.
The Criminal Law Revision Committee under the control of Ministry of Justice had provisionally agreed to delete the detention as a kind of criminal punishment in the lower half of 2007. On the other hand, in 2010, National Police Agency advocated the necessity of maintaining detention, demanded to review whether the detention would be retained or not. Thus, the Criminal Law Revision Committee decided to maintain the detention as a kind of criminal punishment. The Ministry of Justice has submitted an amendment to the Criminal Law, the amendment has stipulated the detention as a kind of criminal punishment. However, the detention should be deleted from the Korean Criminal Code, the reasons are as follows.
In the first place, a punishment should be imposed in the ultimate step. In practice, the accused is detained for five to six days. There is a close analogy between the penal-detention sentence and detention as part of the criminal procedure. Detention as part of the criminal procedure is not thought of as a punishment. It is difficult to find the difference between penal detention in the criminal law and detention as part of the criminal procedure. It is also hard to establish the propriety of penal detention as a kind of punishment.
Second, there is no essential difference between the periods of imprisonment and detention. If a person is sentenced to 30-day imprisonment, the person is treated as a convict and is divested of a public office that he/she may be holding at the time. On the other hand, if the accused is sentenced to 29-day penal detention, he is not divested of a public office that he/she may be holding at the time. Thus, the propriety of the distinction between imprisonment and detention is doubtful.
Third, most of the crimes that are punishable by penal detention or the imposition of a minor fine come under the Punishment of Minor Offenses Act. They are thus no more than mere social deviations. Germany decriminalized social deviations by treating them as violations of the public order. Criminal punishments have the intrinsic attribute of inflicting unbearable pain on the convict, and thus, the crimes that are subject to punishment should be illegalities that are not tolerated in the society. Thus, imposing penal detention for social deviations by treating them as crimes is against the essential function of a punishment. It is desirable to decriminalize the actions that come under the Punishment of Minor Offenses Act, as Germany has done by placing such acts under the Act on the Regulation of Violations of the Public Order. If we will do the same, the cost of criminal justice can be expected to be reduced, the spawning of ex-convicts can be expected to be diminished, and peace can be expected to prevail in the homes of the South Koreans.
Fourth, it seems necessary to improve the general kinds of punishment and their methods of imposition. According to the Chinese Criminal Law, capital punishment, imprisonment, and detention are principal penalties while the imposition of a fine is an additional penalty. It is possible that only a fine will be imposed as an additional penalty, without a principal penalty. Thus, we can refer to the structure of punishment in the Chinese Criminal Law. It should be considered possible for “community service order,” “order to attend a lecture,” or “order of compensation for the victim” to be solely imposed, without imposing “suspension of execution” or “suspension of sentence.”Lastly, there are reasonable grounds for the provision of imposing community corrections independently, although community corrections. For example, “community service order,” “order to attend a lecture,” or “order of compensation for the victim” could be imposed instead of five-day penal detention. It is also necessary to come up with a rule to the effect that an insolvent person could be put under custody at a workhouse if he/she defaults on the “order of compensation for the victim.”