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전세는 조선말기부터 시행되었던 우리나라에 특유한 제도로서, 비록 최근 들어 점차 줄어드는 추세이기는 해도, 여전히 타인의 주택에 거주하는 방법으로 가장 많이 사용되는 제도이다. 그런데 그 동안 채권계약으로서의 전세에 관한 논의는 주로 그 대항력을 확보하고 전세금을 무사히 반환받는 것에 치우쳐 있었음을 알 수 있다. 그러나 채권계약으로서의 전세의 세입자에게는 대항력을 확보하고 고액의 전세금을 무사히 반환받을 수 있도록 하는 것이 가장 중요한 것은 사실이지만, 실생활에서 채권적 전세가 활용되는 양을 고려해 본다면 그 세부적인 법률관계가 어떻게 규율되는지에 대해서도 주목할 필요가 있다고 생각한다.
그런데 현행법상 전세와 관련해서는 민법 제2편 제6장에서 물권으로서의 전세권에 대해 규정하고 있고, 주택임대차보호법 제12조 및 상가임대차보호법 제17조가 각각 당해 법률을 채권계약으로서의 전세에 준용하는 규정을 두고 있을 뿐이다. 따라서 이 글에서는 우선 관습상 전세 제도가 어떠한 법률관계로 이루어졌었는지 살펴보고, 전세에 관한 현행법이 어떠한 의도로 입법되었는지 검토함으로써, 채권계약으로서의 전세에 관한 어떠한 규율이 부족한지 살펴보았다.
이러한 채권적 전세에 대한 부족한 규율을 어떻게 채울 것인지에 대해 생각해 보면, 크게 두 가지 방법이 주장된다. 하나는 물권으로서의 전세권에 관한 규정을 가능한 한 유추해서 적용하는 것이고, 다른 하나는 채권계약으로서의 임대차에 관한 규정을 적용하는 것이다. 전자의 견해는 입법과정을 검토해 볼 때 물권으로서의 전세권과 채권적 전세가 그 뿌리에 있어 동일한 제도이므로 채권적 전세도 전세권과 동일한 실체관계를 갖는다는 점에 근거한다. 그러나 물권으로서의 전세권에 관한 규정이 입법 당시의 전세에 관한 관습을 바탕으로 입법한 것은 분명하다고 해도, 관습은 시대에 따라 변할 수 있다는 점에서 종래의 전세에 관한 관습이 현재의 채권적 전세에 의한 법률관계와 동일한 내용이라고 단정하기는 힘들다. 오히려 현재의 거래실태를 보면 종래의 전세관행과 다른 부분이 종종 보인다. 또 최근 전세금이 급등하면서 채권적 전세를 보증부 월세, 이른바 반전세로 바꾸는 경우가 많이 발생하는데 이러한 경우에 그 대금지급방법 외에 실질적인 법률관계가 변한다고 하기는 곤란할 것이다. 따라서 채권적 전세의 목적물이용관계와 관련해서는 그 대금을 지급하는 방법에 차이가 있을 뿐 기본적으로 민법상 임대차에 관한 규정이 적용되어야 한다고 생각한다.
이렇게 볼 때에 채권적 전세에서 수선의무를 부담하는 자는 민법 제623조에 의해 임대인 내지 소유자라고 할 수 있다. 다만 채권적 전세에 관한 계약을 체결하면서 그 전세금 반환을 확보하기 위해 물권으로서의 전세권을 설정하는 경우가 있는데, 이러한 경우에 임대차에 관한 규정인 민법 제623조가 적용되는지, 아니면 전세권설정계약에 근거하여 민법 제309조가 적용되는지 문제가 된다. 이 경우 당사자의 목적이나 전세금 반환을 확보하기 위해 저당권을 설정한 경우와 비교할 때, 민법 제309조가 적용되어 세입자가 수선의무를 부담한다고 하기는 힘들다. 그러나 그렇다고 해도 물권으로서의 전세권을 설정한 이상 민법 제309조의 적용을 배제하는 것도 곤란할 것이다. 민법 제309조는 실제 적용되는 예도 찾기 힘들고, 학설상으로도 특약에 의해 배제할 수 있는 임의규정이라고 평가받고 있는데, 차라리 이러한 문제가 발생하지 않도록 이 규정을 민법 개정에 의하여 삭제하는 것이 타당하지 않을까 생각한다.
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