웹사이트를 이용하는 고객이나 가입자들은 다른 이용자들과 교환을 하거나 그들의 댓글을 유도하기 위해 타인이 저작권을 갖는 노래나 동영상 등을 웹사이트에 올리는 경우가 많다. 이러한 행위는 명백히 저작권의 침해가 될 수 있으며 그 이용자는 저작권 직접 침해 책임을 질 수 있다. 그러나 저작권을 침해한 최종 이용자를 찾아내는 것은 힘들고 비용이 많이 들 수 있다. 따라서 저작권자들은 저작권 침해를 용이하게 해 준 웹사이트들의 운영자들을 상대로 이차적 책임을 묻는 소송을 제기함으로써 자신들의 법적 권리를 축적하고자 하고 있다. 그러나, 인터넷을 이용한 다양한 웹사이트들이 생겨나고 그 이용자들이 다양한 형태의 저작권 침해 문제가 발생함에 따라 미국 연방 의회는 인터넷을 통한 이용자들의 창의적 활동도 장려하면서 저작권자들의 권리도 동시에 보호할 수 있는 균형적인 조치를 강구하기 시작하였다. 온라인 서비스 제공자(Online Service Provider, OSP)가 2차적 책임을 져야 하는지가 불명확하게 되면 인터넷을 통한 상거래, 문화 창달 등에서 많은 장애요인이 생긴다고 보고 미국 연방 의회는 DMCA(Digital Millennium Copyright Act)를 제정하여 이러한 우려를 불식시키게 한 것이다. 그 결과, 다양한 인터넷 서비스 활동, 특히 이용자 생성 콘텐츠에 관련된 OSP의 활동에 대하여 면책을 제공해 주게 되었다. 수십 년 간 미국의 저작권 침해소송은 직접 침해를 중심으로 이루어져 왔으며, 미국 저작권법이 2차적 책임을 직접 규정하지는 않았지만 판례법을 중심으로 저작권법 해석을 통해 2차적 책임이 인정되어왔다. 미국의 연방 법원들은 지금까지의 저작권자 보호 위주의 판결에서 온라인 게시판에 글을 올리는 이용자들을 실시간 문화 창조자로서 지위를 승격시켜서 이용자들의 창조행위와 형평성의 차원에서 저작권자의 권리의 행사에 제한을 가하기 시작했다. 미국 법원들은 현재까지 대부분의 사건들에서 저작권자들이 자신의 저작권을 온라인 상에서 감독할 책임이 있으며, 인터넷 서비스 제공자들이 악의 (bad faith)의 증거가 없는 한, 감독할 부담을 인터넷 서비스 제공자들에게 전가시키지 말아야 한다고 판시하고 있다. Grokster와 Napster 인터넷 서비스 회사들은 이러한 악의가 있었고, 웹사이트 Veoh와 You Tube는 이러한 악의가 일반적으로 인정되지 않는 경우로 볼 수 있다. 이러한 판례들을 살펴볼 때, 악의 유무로 판례들의 결론이 달라진 것이라고 분석할 수도 있다. 하지만, You Tube처럼 이용자들이 게시판에 올린 수많은 댓글들이 축적되면서 엄청난 양의 정보가 생성되는 것을 실시간 문화의 창조(creation of the current culture)라고 보면서 이용자들을 실시간 문화 창조자로서 지위를 승격시켜서 이용자들의 창조행위와 형평성의 차원에서 저작권자의 권리의 행사에 제한을 가하기 시작하는 것이라고 분석할 수도 있을 것이다. 그 결과, 이용자들의 이러한 문화 창조행위에 조력하는 역할을 하는 You Tube 같은 OSP에게 저작권 침해 자료를 온라인 게시판에서 찾아내야 할 의무를 지우지 않고, OSP가 면책받을 수 있는 DMCA상의 면책요건 조항만 준수의 요건의 핵심인 “악의 유무”를 더욱 완화시켜서 침해에 대한 일반적 인식(general knowledge)만으로는 부족하고, 구체적 인식(specific knowledge)이 있어야 OSP가 이용자들의 침해행위에 대한 2차적 책임(secondary liability)을 질 수 있다고 연방법원은 판시하고 있다. 이러한 경향은 향후 우리나라에서도 참조할 만한 경향이라고 본다.

Due to the global reach of the Internet, its inexpensive transmission of information, and the relative anonymity of its users, the copyright holders are getting frustrated in seeking legal remedies against the users’ copyright infringement activities. Instead, the copyright holders have increasingly sought to hold Online Service Providers (OSPs) liable for their users’ misconduct. To facilitate growth and innovation on the Internet, in 1998 Congress passed special rules of copyright liability for online service providers. The DMCA included as Title II a new group of defenses set forth in § 512 of the Copyright Act. These four so-called safe harbors limit an online service provider’s copyright liability for various common electronic functions, the most important of which concerns user-generated content. In interpreting the“safe harbor” provision of the DMCA that limits the liability of OSP for copyright infringement that occurs “by reason of the storage at the direction of a user of material that resides on a system or network controlled or operated by or for the service provider.” 17 U.S.C. § 512(c), the US Federal court at Viacom v. You Tube distinguished a general knowledge and a specific knowledge, where the general knowledge alone is not enough to impose a secondary liability upon OSP. This decision suggests that the future US federal courts will become more favorable of OSP in the context of the user generated contents. This decision also provides an important implication on OSPs’ liability in Korea.