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의사의 치료행위에 대하여는 형법적으로 여러 가지 문제들이 제기된다. 의사의 치료행위를 범죄의 구성요건에 해당한다고 볼 것인가 아니면 위법성을 조각하는 행위로 볼 것인가의 문제가 그것이다. 위법성을 조각하는 행위로 보는 경우에도 그것이 업무로 인한 행위로서 위법성을 조각하는 것인가 아니면 피해자의 승낙에 의한 행위로서 위법성을 조각할 것인가에 대하여도 견해가 다르다.
그러나 의사의 치료행위를 일률적으로 구성요건해당성이 없다거나 위법성조각사유에 해당한다고 하기는 어렵다고 생각된다. 왜냐하면 의사의 치료행위는 여러 가지 유형으로 구분할 수 있고, 그러한 유형별 각각의 치료행위는 어떤 경우에는 구성요건을 조각하고 어떠한 행위는 위법성조각사유에 해당되어 위법성이 인정되지 아니하고, 또 어떠한 치료행위는 위법성이 인정되는 경우에도 위법성인식이 존재하지 아니하여 결국 범죄로서 처벌할 수 없게 되는 경우도 발생할 수 있는 것이다.
뿐만 아니라 의사가 착오로 인하여 병명의 진단을 잘못하였고 그로 인하여 불필요한 치료행위를 함으로써 환자에게 결국 상해를 가한 경우에는 위법성조각사유의 전제사실에 대한 착오의 문제가 발생하고 이를 형법적으로 어떻게 평가할 것인가에 대한 어려운 문제가 등장한다. 그러나 이러한 문제는 이론적인 영역에 국한되는 것이 아니라 실제로 빈번히 발생하는 의사의 실패한 치료행위를 해결하기 위한 현실적인 문제이기도 한 것이다.
따라서 이러한 문제들에 대하여는 그동안 많은 논의들이 있어왔다. 그러나 이들 대부분의 논의들은 치료행위의 일부분에만 국한되어 왔으며, 의사의 치료행위 전반을 통일적ㆍ종합적으로 고찰한 경우는 많지 않은 것으로 생각된다. 따라서 본 논문에서는 의사의 치료행위를 구성요건해당성, 위법성, 책임 등 범죄체계 전반으로 확대하여 통일적ㆍ종합적으로 논의를 진행하고자 한다. 이러한 논의는 실제 의사의 실패한 치료행위에 대하여 구체적으로 어떻게 형법을 적용하여 처벌하거나 처벌하지 않을 것인지에 대한 실질적인 해결책과 논리적 일관성을 부여하는데 도움을 줄 수 있을 것으로 기대한다.
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