기업범죄 영역에 대한 조직지배설의 적용가능성- 독일의 연방대법원 판례와 학계의 논의를 중심으로 -

김동률

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자료유형: 학술저널

저자정보: 김동률

저널정보: 이화여자대학교 법학연구소 법학논집 법학논집 제18권 제3호

발행연도: 2014.1

수록면: 87 - 111 (25page)

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불법체제 또는 마피아와 같은 불법조직의 수뇌부 처벌원리로 발전되어 온 조직지배설은 오늘날 위험사회에서 경제적 기업에까지 그 적용영역을 넓혀 나가고 있다. 즉 기업범죄에 있어 직접 행위자인 종업원을 우선 처벌하고 경영진에게 2차적 책임을 인정하던 기존의 형법의 적용방식에서 벗어나 경영진을 불법조직의 수뇌부와 같이 ‘정범 배후의 정범’으로 1차적 책임을 인정하려는 시도가 이루고 있다. 독일의 판례는 여러 사건에 걸쳐 경제적 기업에 대한 조직지배설의 적용을 긍정한 바 있지만 학계의 절대다수는 일반적인 작용가능성을 부정하고 있는데 그 주된 논거는 경제적 기업 내부에는 소위 ‘정범 뒤의 정범(Täter hinter dem Täter)’의 이론적 구조를 가능하게 하는 조직 내의 강한 명령복종관계가 존재하지 않을 뿐 아니라 동 이론이 전제로 하는 조직의 불법성이 결여되어 있기 때문이라는 것이다. 하지만 이러한 반대의견에도 불구하고 현대사회에서 심각한 위험을 야기하는 기업의 최상층부에 대한 근본적인 처벌논리가 필요하다는 현실은 조직지배설을 여전히 유력한 대안으로 고려하게 하고 있다. 이러한 딜레마 속에 쉬네만은 조직지배론 자체의 적용보다는 조직지배설의 기본원리를 기업범죄에 적용할 수 있는 대안을 제시한다. 그는 ‘불법조직 내에서’ 수뇌부의 ‘적극적인 행위’에 근거하여 발전되어 온 조직지배설이 그대로 경제적 기업에 적용되는 것은 어렵지만, 조직을 장악한 자가 곧 정범이 된다는 조직지배설의 근본논리는 경제적 기업에 적용될 수 있다고 보았다. ‘합법적인’ 경제적 기업을 통해 발생하는 범죄는 조직지배설이 사실은 기업을 장악하고 있는 기업주 혹은 경영진의 광범위한 고의 혹은 과실에 의한 ‘부작위’를 통해 발생하고 있다. 따라서 기업의 최상층부에 조직지배설을 통해 간접정범을 인정하는 것보다는 기업내 지배적 지위에 근거한 적극적 보증인 지위의 인정을 통해 부작위범으로 처벌하는 것이 더 바람직하다. 불법조직의 조직원을 장악하고 있다는 사실이 수뇌부에 대한 간접정범 성립의 근거가 되는 것처럼, 기업의 종업원을 실질적으로 장악하고 있는 현실은 기업주에게 부작위범의 성립을 가능케 하는 보증인 지위의 인정 근거가 된다는 것이다. 기업구조에 대한 냉철한 분석과 그 속에 존재하는 실질적인 지배구조를 근거로 보증인 지위를 규명하고자 한 쉬네만의 이론은 매우 설득력이 있을 뿐 아니라 현실에 근거한 그의 이론은 실무적으로도 매우 유용하다. 불법적인 명령을 생산해 내는 불법조직의 우두머리로서 경영진의 지위가 인정되는 경우란 매우 드물겠지만, 인적 지배에 근거한 보증인으로서의 경영진의 지위를 피해가기는 쉽지 않기 때문이다. 하지만 마치 범죄조직과 같이 운영되는 기업도 존재할 수 있다는 점에서 조직지배설의 적용가능성을 완전히 배제하기 보다는 예외적 경우를 위한 최후 수단로 남겨두고 기업주 내지는 경영진에 대해서는 적극적 보증인 지위의 인정을 통한 형법적 책임인정을 일반론으로 받아들이는 것이 타당하다.

A theory of organizational governance has been developed based on the principle of punishing the leaders of illegal organizations such as the mafia. The fields of application have been expanded to economic enterprises in today’s risk society. In other words, the theory attempts to force management, for example the leaders of illegal organizations, to take primary responsibility for corporate crime as the “perpetrators behind a direct perpetrator.” The theory shifted from the existing application of criminal law, under which a direct perpetrator—an employee—was primarily punished while management took secondary responsibility for the crime. Germany’s precedent affirms the application of organizational governance theory to economic enterprises. However, an absolute majority of the academic community questions the general applicability of the theory, because economic enterprises do not have command-obedience relations, which are a prerequisite for the theoretical structure of “a perpetrator behind a perpetrator (Täter hinter dem Täter)” and organizational illegality, which is based on the assumption of the theory. However, despite such oppositions, the reality is that a fundamental punishment principle is needed for enterprise executives who are able to create serious risks in modern society. This reality positions the theory of organizational governance as a strong alternative. With regard to this dilemma, Schünemann presents an alternative under which the basic principle of organizational governance theory is applied to corporate crime, rather than organizational governance theory itself. According to Schünemann, the fundamental principle of organizational governance theory, namely that a person in control of the organization becomes a perpetrator, can be applied to economic enterprises, although it is difficult to apply the original theory of organizational governance to economic enterprises, because it was developed on the basis of “proactive action” conducted by leaders “within illegal organizations.” Crimes in legal economic enterprises occur through intended or unintended broad omission by an organization’s owners or management. Thus, based on a position within an enterprise and through organizational governance theory, it is more appropriate to charge executives as guarantors for omission rather than indirect perpetrators. Similar to the fact that being in control of subordinates can be a basis for identifying an illegal organization’s leaders as indirect perpetrators, being in practical control of the acts of employees can be a basis for identifying enterprise owners as guarantors responsible for omission. Schünemann’s theory investigated the guarantor position based on a dispassionate analysis of corporate structure and the actual governance structure within. This theory is persuasive and useful in practice as it is based on reality. Although it is unlikely that the management status of an illegal organization’s leader—who issues illegal directives—will be acknowledged, it is not easy to avoid the guarantor position on the grounds of manpower control. However, given the possibility that some enterprises operate in the same way criminal organizations do, applying organizational governance theory should not be completely ruled out, but retained as an ultima ratio for exceptional cases. It is appropriate to accept penal responsibility as a generality by actively acknowledging the guarantor position of enterprise owners and management.

#조직지배설?정범 뒤의 정범?기업범죄?부작위범?보증인 지위 #Organization-domination Theory #Criminal Behind the Criminal #Corporative Crime #Negligence Crime #Guarantor Position

참고문헌 (37)

참고문헌 신청

Ambos, Kai / 1998 / Tatherschaft durch Willensherrschaft kraft organisatorischer Machtapparate / GA

Ambos, Kai / 2008 / Internationales Stafrecht

Ambos, Kai / 2009 / / Leiden Journal of International Law 22

Ambos, Kai / 2009 / Politische und rechtliche Hintergrunde des Urteils gegen den ehemaligen peruanischen Prasidenten Alberto Fujimori / ZIS

Bloy, Rene / 1996 / Grenzen der Taterschaft bei fremdhandiger Tatausfuhrung / GA

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김동률

소속기관 이화여자대학교 법학연구소

주요연구분야 사회과학 > 법학

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