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이용수
초록· 키워드
우리 형법 제33조는 “신분관계로 인하여 성립될 범죄에 가공한 행위는 신분관계가 없는 자에게도 전 3조(공동정범⋅교사범⋅종범)의 규정을 적용한다. 다만 신분관계로 인하여 형의 경중이 있는 경우에는 중한 형으로 벌하지 아니한다”라고 규정하여 ‘신분’의 특수성을 인정하면서, 신분범에공범이 가공하는 경우 공범을 어떻게 처벌할 것인가에 관하여 정하고 있다. 신분이 없는 공동정범은 ‘정범’이어서, 공범종속성의 이론이 적용이 되지 않게 되므로 이론상 신분이 있는 다른 정범과함께 예컨대, 뇌물수수죄를 범하더라도 처벌할 수 없는 것이 원칙이다. 이에 대하여 신분이 없는공범(교사범, 종범)은 공범종속성에 따라 처벌하면서 그보다 범행을 주도적으로 행한 공동정범에대하여 처벌하지 않는 것은 부당하다는 반론이 제기될 수 있을 것이다. 그런 의미에서, 위 33조 본문은 이와 같은 처벌의 흠결을 방지하기 위하여 신분범의 공동정범은 원칙상 처벌되지 않으나 예외적으로 처벌될 수 있도록 한 특별규정이라고 새기게 된다.
그런데, 우리 판례는 일본에서 발달한 ‘공모공동정범이론’을 수용하고 있어 예외적이어야 할공동정범을 처벌하는 규정이 원칙이 되어버리고 있다는 것이다. 우리 형법상 신분자와 공동으로범죄를 실행한 신분없는 공동정범을 처벌하는 것이 타당하느냐의 질문은 법에서 명시적으로 규정하고 있어 더 이상 논란의 여지는 없어 보인다. 그러나 이로 인하여 발생하는 위와 같은 현상을제어하기 위하여 해석론으로 이를 제한하는 것이 타당하다고 생각한다.
이 글은 여기에 초점을 맞추어 서술하였다. 이를 위하여 먼저, 독일에서 신분범의 공동정범을인정하지 않는 이유가 무엇인지 규명하기 위해 독일의 공범과 신분에 대한 입법연혁을 검토해 보고, 우리 입법자는 어떤 이유로 신분범의 공동정범을 처벌하기로 하였는지를 중심으로 그 연혁을살펴보았다. 그 결과 독일은 신분범의 본질에 대한 이해를 통해 이론적으로 일관된 입법형식을 갖춘 반면, 일본과 우리나라는 신분범의 특성에 대한 깊은 고찰없이 가벌성을 중시하여 신분범의 공동정범을 인정하고 있음을 확인하였다. 그리고, 판례와 학설에서 신분범의 공동정범과 연관되고 있는 사례 즉, 공모관여자라고 하더라도 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 있는 때에 한하여공동정범으로 처벌할 수 있다는 논지를 전개함으로써 공모공동정범의 적용범위를 제한적으로 해석한 판례와 배임죄나 횡령죄 등 신분범의 거래상대방에 대한 공동정범의 성립에 대하여 부정적 입장을 취한 판례를 제한적 해석의 시각에서 검토를 한 후 마지막으로 의무범 이론의 해석론상의 도입여부에 대하여 살펴보았다. 현행 법문의 해석상 의무범이론은 문리해석에 반한다는 결정적인 문제점을 지니고 있어 입법론으로 검토해 볼 여지가 있을 것이다. 결국, 현재로서는 형법의 해석론을통하여 신분범의 공동정범의 성립을 제한하는 방법론이 바람직하다고 생각한다.
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