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수사기관이 수사를 통하여 실체적 진실을 발견하는 것 못지 않게 중요한 것이 범죄자의 인권보장이다. 특히 함정수사에 있어서는 국가기관이 국민을 상대로 기망이라는 수단을 활용한다는 측면에서 그 허용성의 범위를 축소하는 것이 바람직하다. 판례와 학설이 함정수사의 유형을 범의유발형과 기회제공형으로 구분하는 궁극의 취지는 적어도 범의유발형 함정수사는 위법한 것으로서 허용하지 않겠다는 의도로 파악된다. 하지만 함정수사의 유형을 이와 같이 범죄인의 의사만을 기준으로 파악하는 구분은 적절하지 않다고 본다. 범죄의사가 수사기관에 의해 야기되었는가 하는 문제는 함정수사의 적법성 판단기준의 세부적인 하위요소로 고려하면 충분하기 때문이다. 그러므로 위법한 함정수사와 적법한 함정수사라는 범주를 설정한 다음, 적법성 여부에 대한 심사를 해야 할 것이다. 이 때 해당 범죄의 종류와 성질, 유인자의 지위와 역할, 유인의 경위와 방법, 유인에 따른 피유인자의 반응, 피유인자의 처벌 전력 및 유인행위 자체의 위법성 등을 고려할 수 있으나, 판례와 같이 고려요소에 대한 단순한 병렬적 나열만으로는 위법성을 판단함에 있어 한계에 이를 수밖에 없다. 판례가 제시하고 있는 각각의 고려요소에 대한 보다 구체적인 유형과 그 근거의 제시가 절실히 요망된다. 구체적인 요소를 통하여 당해 함정수사가 위법한 것으로 판단되었을 경우에는 실체심리의 대상이 된 피고인을 적절한 방법으로 구제해 주어야 하는데, 무죄판결을 통하여 해결하는 것이 가장 바람직하다고 본다. 위법한 함정수사를 통하여 수집한 증거의 증거능력을 부정하는 결론에 대하여 異見을 제시하는 것은 찾아 볼 수 없다. 이와 같이 유죄의 증거를 입증할 만한 신빙성 있는 증거가 없는 상황이 전개되므로, ‘범죄사실의 증명이 없는 때에 해당’하여 판결로써 무죄를 선고하여야 한다.
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