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대법원은 소위 여우고개사건에서, 중대장 처를 마중하는 것도 당번병인 자신의 임무범위 내에 속하는 일로 오인하여 중대장 처의 지시에 따라 관사를 이탈한 피고인의 행위에 대하여 대법원은 위법성이 없다고 판시하여 무죄를 선고하였는 바, 이러한 판례의 태도는 위법성판단에 오류가 있는 것으로서 타당하다고 할 수 없다.
범죄성립요건으로서의 위법성판단은 행위가 전체 법질서에 비추어 허용되는가 라는 판단으로서 객관적 판단이므로 행위자의 인식여하와는 무관한 것이기 때문이다. 이에 반해 책임판단은 행위자 개개인에게 가해지는 비난가능성으로서 전적으로 행위자를 중심으로 판단하는 주관적 판단이라는 차이가 있다.
* 본 논문은 2011년도 숙명여자대학교 교내연구비 지원에 의해 연구되었음.
또한 학설은 일반적으로 위 사안을 위법성조각사유의 전제사실의 착오(객관적 전제조건의 착오)라고 파악하고 있으나, 위 사안은 중대장 명령의 존재를 전제로 그 명령의 적법성에 대하여 피고인이 착오를 일으킨 것이 아니라 중대장 처의 지시에 따른 행위도 허용된다고 오인한 착오라고 보아야 하므로 위법성조각사유의 존재에 관한 착오라고 해야 한다. 이는 금지착오의 문제로 해결되는 바, 책임설에 따라 오인에 정당한 이유가 있는 때에 책임이 조각된다고 보아야 한다.
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