지방계약과 판례법- 사법상 계약, 공법상 계약, 처분의 구별을 중심으로 -

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저널정보: 홍익대학교 법학연구소 홍익법학 홍익법학 제19권 제4호

발행연도: 2018.1

수록면: 1 - 45 (45page)

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지방자치단체가 다양한 행정임무를 탄력적, 효율적으로 수행할 수 있도록 지방계약을 활성화하는 것이 필요하고, 그것을 가능하게 할 ‘제도 설계’를 위하여 이론적 기초를 제공하는 것이 행정법학의 임무일 것이다. 본고에서는 2012년 이후의 대법원 판례를 분석함으로써 현재 법질서에서 지방계약 행정활동에 허용되어 있는 적법성의 외연을 규명하고자 하였다. 대법원 판례는 국가계약과 지방계약을 포괄하는 의미에서의 공공조달계약을 여전히 ‘사법상 계약’이라고 파악하는 기본관점을 유지하고 있으나, 이는 계약 관련 분쟁을 민사소송으로 다투어야 함을 의미하는 것이지, 사법심사의 배제를 의미하는 것은 아니다. 다만 판례가 제시하는 계약무효 판단기준이 매우 엄격하기 때문에 재판실무가 탈락한 경쟁사업자의 권리구제에 적극적이지 않은 측면이 있다. 대법원 판례는 공공조달계약 이외의 특별법령에 따른 계약의 경우 공법상 계약으로 파악하는 경우가 많은데, 최근 이러한 공법상 계약의 해지 통보가 항고소송의 대상인 처분에 해당하는지가 실무상 중요한 문제로 제기되고 있다. 이와 관련하여 최근 선고된 대법원 판례들은 일견 상호 모순되는 것처럼 보이지만, ⑴ 공법상 계약의 해지에 의해 발생하는 법효과(원상회복의무)의 이행을 강제하기 위해 관계법령에 출연금 환수, 장래의 사업참여 제한, 이행강제금, 과태료 등의 행정상 강제수단이 규정되어 있는 경우에는 계약 해지 통보가 우월한 공력권의 행사로서 행정처분이라고 보는 반면, ⑵ 관계법령에 그와 같은 행정상 강제수단이 규정되어 있지 아니한 경우에는 대등한 계약당사자의 지위에서 행하는 의사표시라고 보는 분명한 판단기준을 가지고 있다. 또한, 대법원 판례는 ⑴ 행정처분의 외관이 존재하는가, ⑵ 제재조치의 효과가 해당 공공기관과의 거래제한에 국한되는가 라는 2가지 핵심징표를 기준으로 국가계약법, 지방계약법, 공공기관운영법에 따른 ‘부정당업자 입찰참가자격 제한처분’과 ‘계약에 근거한 장래 계약체결 거부통보’를 구별하고 있다. 이처럼 ‘사법상 계약/공법상 계약/행정처분의 구별’이라는 주제는 행정소송법의 고전적인 주제이지만, 계속 변화․발전하고 있다. 공법상 계약 관련 분쟁에서도 행정법관계가 조기에 확정될 필요성이 있으므로, 계약의 체결(낙찰자결정), 체결거부, 해지, 계약변경 거부 등과 같은 중요한 국면은 당사자소송을 활용하기보다는 독일의 ‘2단계 이론’이나 프랑스의 ‘분리가능한 행위 이론’을 원용하여 항고소송의 대상으로 포착하는 것이 바람직해 보인다. 이러한 중요 국면들을 처분으로 파악하는 것에 대해 우리 행정법학계에서 상당한 우려와 반대가 제기되고 있는 것도 사실이다. 그러나 쟁송법적 처분에 대해서는 공정력(하자의 불승계 및 후행처분에 대한 구속력)을 인정하지 않고 행정절차법상 처분절차 준수의무가 완화되는 것으로 본다면, 그러한 우려는 상당 부분 해소될 것이다. 다만 여기에서 쟁송법적 처분과 실체법적 처분을 구분하여야 하는 까다로운 문제가 제기된다. 이러한 경계설정에서 중요한 판단기준이 될 수 있는 것은 행정청이 행정절차법상 처분절차(특히 사전통지 및 의견제출기회 부여) 또는 그에 준하는 절차를 거쳤는지 여부이다. 따라서 행정청으로서는 공정력, 다시 말해 행정법관계를 조기 확정하고 이해관계인이 후행처분 단계에서 선행처분을 다투지 못하도록 하는 특권을 인정받으려면 행정절차법상 처분절차를 적극적으로 이행하는 것이 바람직하다. 이것은 행정작용의 절차적 정당성을 담보하므로 법치국가적 측면에서 바람직할 뿐만 아니라, 행정청의 이익을 위해서도 바람직하다. 행정절차법상 처분절차를 이행하고 90일 제소기간 내에 취소소송을 제기할 기회를 열어줌으로써 공정력이라는 장점을 취할 것이냐, 아니면 취소소송을 회피하는 대신에 이해관계인이 5년 이내에 당사자소송이나 민사소송을 제기할 지도 모를 불확실성을 끌어안을 것이냐를 행정청이 적극적으로 선택․형성할 가능성이 열려 있다. ‘적극행정’은 지방계약이라는 법형식을 선택하는 데에 국한되는 것이 아니라 지방계약 관련 분쟁의 처리에서도 구현될 수 있다. 당장의 문제제기를 회피하기보다는 행정의 정당성과 법적 안정성을 확보하는 방안이 입법정책적인 측면에서 뿐만 아니라, 행정정책적인 측면에서도 바람직하다.

There is need to facilitate the enforcement of local government contracts to enable local autonomous bodies to flexibly and efficiently perform various administrative duties. To do so, a theoretical basis ought to be presented under administrative law for the development of an “institutional framework.” In reviewing judicial precedents handed down by the Supreme Court of Korea since 2012, this paper aims to closely examine external legitimacy that is permissible under the current legal order involving local government contracting activities. As noted in precedents, the Supreme Court has maintained the basic stance of deeming public procurement contracts as constituting “a contract under private law” in the context of including state contracts and local government contracts. Such established position means that contract-related disputes ought to be dealt with through instigation of a civil suit, not construed as the exclusion of judicial review. Provided, however, inasmuch as another Supreme Court precedent presents a rigid criteria for determining whether a contract is void, courts appear to be somewhat passive in providing remedy for unqualified competitors bidding to win a contract. The Supreme Court generally regards contracts other than public procurement contracts that are concluded according to a special law to constitute a contract under public law. In practice, the emerging issue is whether a notice of termination of such contract under public law may be regarded as the subject matter of appeal litigation. Of note, recent judgments handed down by the Supreme Court appear to be contradicting one another, when in fact the Court (a) deems a notice of contract termination as an exercise of superior public authority, thereby constituting administrative measures, in cases where relevant statutes provide for compulsory administrative measures, i.e., collecting government contributions, restricting participation in future projects, charging for compelling performance, and imposing fines, to compulsorily effectuate the legal effect (duty of restoration) that occurs upon the termination of a contract under public law while (b) presenting a clear determination standard that deems a notice of termination as an expression of intent by a contractual party in an equitable position in cases where the foregoing compulsory administrative measures are not stipulated under relevant statutes. Moreover, in other precedents, the Supreme Court distinguishes between “disposition restricting participation in tendering by unqualified bidders” and “notice of refusal to conclude contracts in the future” as prescribed in the State Contracts Act, Local Government Contracts Act, and the Act on the Management of Public Institutions based on two pivotal elements ― that is, whether external administrative disposition exists and whether the effect of a disciplinary measure is confined to restraint on transaction with the relevant public institution. In the realm of administrative litigation law, “distinction between contracts under private law and public law, and classification of administrative dispositions” is a common and typical theme that continues to evolve. Inasmuch as an administrative legal relationship ought to be pre-established in disputes regarding contracts under public law, issues pertaining to the conclusion of a contract (determination of winning bidder), refusal of contract conclusion, termination of contract, refusal of contractual change, etc. ought to be dealt with as the subject matter of appeal litigation via adopting Germany’s “two-step theory” or France’s “divisibility theory” rather than depending on party proceedings. Among domestic administrative legal scholars, there exist concerns and strong opposition as to the aforementioned issues (conclusion, termination or refusal of a contract, etc.) being regarded as administrative dispositions. However, such concerns may be considerably alleviated if dispositions under litigation law were not recognized as having official authority (namely, non-succession of flaw in administrative disposition and binding force of subsequent disposition) and the duty of compliance with dispositive procedures under the Administrative Litigation Act is deemed as having softened. The conundrum arising therefrom is distinguishing dispositions under litigation law and substantive law. A key determinant to setting a clear boundary is whether the competent administrative agency followed the necessary dispositive procedures (i.e., advance notice and opportunity to submit opinion) or equivalent thereof under the Administrative Procedures Act. Therefore, administrative agencies need to actively undergo such dispositive procedures in order to establish official authority (that is, establish administrative legal relationship in advance) and to be granted special authority to bar related parties from contesting a prior disposition during the process of issuing a subsequent disposition. This ensures the procedural legitimacy of an administrative action, which is not only desirable from a constitutional state perspective but also from the interest-based standpoint of administrative agencies. There are two readily available options that administrative agencies can choose from: (i) establish official authority by complying with the necessary procedures under the Administrative Procedures Act and providing the relevant party the opportunity to instigate a suit seeking revocation within 90 days, or (ii) avoid revocation suits and instead bear the brunt of party proceedings or civil suits that are likely to be instigated within five years. “Affirmative administration” is not only confined to the selection of legal structure but is also applicable to the resolution of disputes related to local government contracts. Rather than deviating from bringing the issue to the surface, ensuring administrative legitimacy and legal stability is more appropriate from both a legislative and administrative policy standpoint.

#local government contract #administrative procurement contract #public contract #party proceedings #appeal litigation #affirmative administration

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