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사립학교 교비 회계 자금의 용도외 사용 행위에 대하여 대법원 주류 판례는 용도외 사용 자체만으로 횡령죄의 성립을 긍정하는 입장이다.
사립학교의 교비 회계 자금의 용도외 사용 기타 목적․용도가 특정되어 위탁된 금전 또는 대체물의 용도외 사용에 대하여 횡령죄가 성립하는가의 문제를 판단하기 위하여는 횡령죄의 법적 성질을 어떻게 이해하는가에 따라 견해가 달라질 수 있다. 횡령죄의 본질을 영득행위에 있다고 보는 통설 판례의 입장에서는 그 보호법익이 소유권이라고 보는 것이 올바른 논리적 귀결이다. 현행 형법이 횡령죄의 미수범을 처벌하고, 소유자로서 이를 이용한다는 불법영득의사의 적극적 요소가 결여된 행위는 미수에 불과하다고 보아야하는 점 등에 비추어 횡령죄는 침해범이라고 하여야 한다. 결국, 사립학교 교비 회계를 용도외 사용한 행위는 불법영득의사가 인정되지 아니하여 횡령죄가 성립하지 않거나 또는 불법영득의사가 완성되지 아니하여 횡령죄의 미수에 불과하다고 할 것이다.
나아가, 용도가 특정되어 위탁된 금전 및 기타 대체물의 용도외 사용행위에 대하여 횡령죄가 인정된다는 판례의 태도도 재고되어야 한다. 구 형법 시대의 해석을 그대로 답습하는 것일 뿐 더러, 나아가, 배임죄가 인정되지 아니하는 단순한 민사상의 채무불이행 사안에 대하여 범죄가 성립하는 것으로 해석함으로써 죄형법정주의의 유추 내지는 확장해석 금지 원칙에 위반하고, 형법의 보충성 내지 겸억성, 최후수단성에 위배되는 것이다. 정책을 효율적으로 집행하기 위하여 형법을 강화하는 것은 물론 형벌이 부과되는 범죄의 성립 범위를 확대하는 것도 억제되어야 한다.
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