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공정거래법상 행정지도에 의한 카르텔 규제를 논의함에 있어서 형법 도그마틱의 3단계 체계에 따라 분석해보는 작업이 필요하다고 여겨진다. 최근 카르텔 행위에 대한 형사처벌의 움직임이 강해지고 있고, 이러한 형사제재의 대상이 될 경우 주무관청의 행정지도가 어떤 정당화사유가 될 수 있을 지는 행정제재와 달리, 피고인의 유·무죄를 결정할 수 있는 중요한 열쇠가 될 수 있기 때문이다. 본 논문에서는 행정지도에 의한 카르텔 행위가 구성요건 해당성, 위법성 조각, 그리고 책임 단계에서 어떻게 해석될 수 있을 지에 대한 논의를 하고자 한다.
첫째, 의사의 자율성을 부인하여, 구성요건해당성을 부인하는 것은 불가하다고 보인다. 둘째, 위법성 조각사유로서 행정지도를 바라볼 경우, 긴급피난과 법령에 의한 정당행위를 살펴볼 수 있다. 이때, 긴급피난의 경우, 위난의 현재성이 충족되기 어렵고 다만 계속위난을 인정할 경우 면책적 긴급피난을 인정할 여지가 있다. 법령에 의한 정당행위의 경우 근거법령을 좁게 해석할 경우에는 위법성이 조각되지 않으나, 근거법령을 행정조직법 및 절차법으로 넓게 해석할 경우 상당성, 필요성, 방법의 적합성 요건이 만족되면 위법성이 조각될 수 있다. 마지막으로 책임단계에서 법률의 착오와 기대불가능성을 검토하면, 국가가 체계의 부정합을 유발시킨 점을 고려하여 행정기관의 적극적인 정책으로 행정지도가 이루어진 경우에는 법률의 착오가 인정되는 것이 타당하다고 보여진다. 그리고 기대불가능성은 책임의 감경사유로 활용하는 것이 바람직하다고 본다. 이러한 작업은 행정제재의 대상이 될 때에도 원용하거나 참고할 수 있는 유용성을 가지고 있다고 본다.
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