언론보도로 인한 명예훼손 불법행위의 성립요건 - 위법성을 중심으로 -

김서기

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자료유형: 학술저널

저자정보: 김서기

저널정보: 한국법정책학회 법과 정책연구 법과 정책연구 제12권 제3호

발행연도: 2012.1

수록면: 1,253 - 1,285 (33page)

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진실한 사실만을 보도했음에도 명예훼손 불법행위에 따른 손해배상책임을 부담하게 된다면 이는 표현의 자유를 심각하게 위축시킬 것이며 민주주의의 후퇴로 이어질 것이다. 따라서 규범적 명예개념의 도입이 필요하다. ‘명예’란 현재 받고 있는 사회적 평가라는 사실로서의 특징과 ‘정당한’이라고 하는 규범적 요소가 합쳐진 ‘사람의 진가에 대응한 평가’ 즉 ‘진실이 알려졌다면 현재 마땅히 받아야 할 사회적 평가’로 정의 지워져야 한다는 것이다. 우리 법원이 인정하고 있는 ⅰ) 표현행위의 내용이 공공의 이해에 관한 사항일 것 ⅱ) 표현행위를 하는 목적이 공공의 이익을 위한 것일 것 ⅲ) 표현행위의 내용이 진실하거나 또는 진실이라는 증명이 없더라도 행위자가 그것을 진실이라고 믿을 만한 상당한 이유가 있는 경우일 것의 3가지 위법성 조각사유는 개인의 명예보호로부터 얻어지는 사익과 표현의 자유로부터 얻어지는 공익을 비교형량 하는 방법이다. 그런데 해당 보도내용이 진실인 경우에는 규범적 명예개념에 따르면 개인의 명예상의 이익에는 아무런 영향도 미치지 않기 때문에 오로지 표현의 자유로부터 얻어지는 공익만이 고려대상이며 따라서 표현의 자유를 확대하기 위해서는 진실이기만 하면 위법성이 조각되는 것으로 이론 구성해야 할 것이다. 그런데 이처럼 진실성만 있으면 위법성이 조각되는 것으로 하게 되면 상당성과 관련하여 위법성조각사유설은 근본적으로 타당하지 않게 된다. 왜냐하면 위법성 조각사유설은 진실한 사실을 적시하더라도 명예훼손이 성립할 수 있으므로 해당 표현행위자에게 그 적시되는 사실의 진실여부를 확인할 의무는 없는 것이고 따라서 확인할 의무가 있음에도 이를 하지 아니한 과실이란 존재할 수 없는 말이고, 따라서 진실이라고 믿을 상당한 이유가 있었다면 이러한 과실은 조각된다는 말 역시 애시당초 존재할 수 없는 말로서 이러한 상당성은 언론의 자유 보장이라는 헌법상 요청에 의하여 판례이론으로써 진실성을 확장하여 위법성 조각사유로서 인정한 것이라고 설명하기 때문이다. 상당성의 판단은 ‘행위자가 그것을 진실이라고 믿을 만한 상당한 이유가 있는지 여부’에 따르게 되므로 상당성의 판단은 본질적으로 주관적인 것이다. 과실의 기준이 되는 주의의무위반이 행위자 자신의 능력을 기준으로 판단된 것은 아닐지라도 당해 행위자의 직업, 연령 등을 고려하여 행위자가 속하는 집단의 평균인을 기준으로 하여 당해 행위시점에서 그러한 주의의무의 위반에 대해 행위자에 대한 비난이 가능할 때에 비로소 책임을 물을 수 있다는 점에서 본질적으로 주관적인 것이라 할 것이다. 따라서 사실조사에 있어서의 주의의무위반과 추론작업에 있어서의 주의의무위반 여부의 판단 즉 상당성 판단은 고의과실의 문제에 해당된다. 물론 위법성의 판단도 ‘주의의무위반’에 의하긴 하지만 이때의 주의의무위반은 객관적인 것이므로 상당성의 판단을 위법성 판단의 문제로 볼 수는 없다. 명예권은 생명권, 소유권 등의 전형적인 절대권과는 달리 그 침해의 결과가 분명하게 드러나지 않는다. 따라서 일정한 법익침해의 결과가 발생한 경우에 행위가 위법하다고 평가하는 결과불법론 보다는 행위자체가 법질서에 반할 때 위법하다고 평가하는 행위불법론이 명예훼손 불법행위에서는 보다 타당할 것으로 판단된다. 그리고 이 경우 법질서는 구체적인 실정법 질서만을 의미한다고 해야 할 것이다. 왜냐하면 민법 제2조 신의성실, 권리남용금지 등의 위반도 포함하여 널리 그 행위가 객관적으로 정당성을 결여하고 있는 경우까지 모두 위법성으로 포섭하게 된다면 해당 언론사의 기자들로 하여금 지나치게 과도한 주의의무를 부담시켜 표현의 자유를 사실상 형해화 시킬 수도 있기 때문이다.

Humans have been estimated by efficiency alone under the control of neoliberalism. To overcome this crisis from neoliberalism, among other things, we have to put more stress on democracy. For each of them is respected as complete person in genune democratic society. Each of community members freely exchanges opinions and then decides what his or her final opinion is. As a result, the majority opinion is formed. Democracy is the system which the intent of community is determined according to the majority opinion. Therefore, considering the current threat from neoliberalism, the freedom of expression is more important than anything else. By the way, if reporting the truth alone leads to liability for damages for the tort of defamation, the freedom of expression might be intimidated, and eventually, democracy might go backward. Thus, the normative idea of fame(that is, social assessment of true value of the person concerned) need to be introduced. Now, the Korea Supreme Court has resolved the conflict between freedom of expression and protection of fame as competing constitutional interests by developing barring-illegality jusfications peculiar to defamation. The barring-illegality jusfications consist of ⅰ) the publicity of the contents of the report concerned, ⅱ) the publicity of its purpose, and ⅲ) the truthfulness of its contents or the existence of reasonable cause the media concerned finds the contents to be true. In other words, the barring-illegality jurisprudence is the way to balance reputation and freedom of expression. However, truthful reports merely deprive the reported of reputation that they was not entitled to in the first place. To put it another way, they are not associated with reputational integrity, either directly or indirectly. Accordingly, in the case of reporting the truth, we must take the freedom of expression alone into consideration. In turn, the truth must be a complete barring-illegality jusfication to enhance the freedom of expression. Whether or not there is a reasonable cause the media concerned finds the contents to be true is basically a subjective problem. Even if it is the breach of duty of care, the idea of illegality is essentially objective. To sum up, the idea of illegality is the breach of objectively beable highest-degree duty of care imposed by positive law system. On the other hand, even if it also is the breach of duty of care, the idea of fault is essentially subjective. Therefore, in principle, the existence of reasonable cause the media concerned finds the contents to be true is associated with the problem of fault or intention. In connection with the right of fame, the results of infringement on it are not revealed explicitly, while in connection with typical absolute right like the right of life, ownership, etc, the results of infringement on them are revealed explicitly. For this reason, in connection with the right of fame, whether or not the act concerned is illegal depends on the breach of objectively beable highest-degree duty of care imposed by positive law system, not the results of infringement on the right of fame.

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참고문헌 (60)

참고문헌 신청

Hein Kotz / 1996 / Deliksrecht, 7.Aufl

Helmut Koziol / 2004 / [번역] 유럽 손해배상법에 있어서의 위법성의 의미 계약의 합의로 인한 구속력과 계약협상의 부당파기의 한계 / 민사법학 (25) : 140 ~ 163

Larenz / 1963 / Rechtwidrigkeit und Hanlungsbegriff im Zivilrecht, Festschrift fur Dolle Ⅰ

Larenz / 1994 / Lehrbuch des Schuldrechts Bd. 2. Besonderer Teil Halbbd. 2, 13.Aufl

Meiring de Villiers / 2008 / Substantial Truth in Defamation Law / Am. J. Trial Advoc 32 : 91 ~

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주요연구분야 사회과학 > 법학

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