목적범에서 행사'할 목적'의 인정에 관한 의문 - 대법원 2004도788 판결과 2012도2468 및 88도1105 판결의 비교 -

이경열

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자료유형: 학술저널

저자정보: 이경열

저널정보: 한국형사법학회 형사법연구 형사법연구 제29권 제3호

발행연도: 2017.1

수록면: 363 - 388 (26page)

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형법각칙에는 범죄의 성립에 목적을 필요로 하는 다양한 형태의 구성요건이 있다. 이들 범죄유형을 통칭하여 목적범이라 한다. 목적범에서 고의와 구분되는 주관적 요소로서 목적을 인정하기 위해, 그 인식의 대상이 되는 사실이 당해 구성요건의 객관적 사실인가 아니면 그 구성요건의 외부에 존재하는 다른 사실인가를 구분하고 있다. 즉, 대법원은 고의와 목적의 인식대상을 구별하지만, 대상의 인식과 의욕에는 동일한 정도의 판단기준을 요하는 입장이다. 고의를 인정함에 있어 판례는 결과발생의 가능 내지 위험을 인식하고서 이를 용인하는 내심의 의사가 있으면 ‘미필적 고의’가 인정된다고 한다. 그렇다면 목적범의 경우에도 목적의 인정에는 “미필적 인식”만으로 충분한 것이 아니라 그 내심의 의사측면에서 적극적 의욕을 필요로 하지 않지만 적어도 미필적 고의에 준하는 내심의 의사는 있다고 해야 할 것이다. 그럼에도 판례는 ‘가능성의 인식’만으로 고의인정에 필요한 정도의 의욕의사가 반영되어 있는 것으로 보고, 이 경우 목적범에 있어서 목적인정에 필요한 미필적 인식이 있다고 판단한다. 대법원의 판단은 대상의 인식에서 의욕의사를 추정하고서 목적범에서의 목적을 인정하는 것이다. 즉, “~할 목적”이란 적극적 의욕이나 확정적 인식을 요하지 않고 미필적 인식이 있으면 족하다. 그렇다면, 여기서 생략되었으나 하지만 명시되었어야 하는 말은, 구성요건실현의 확실한 인식이 그것을 원한 것이듯 목적 실현의 미필적 인식에는 적어도 용인 내지 감수의사 정도의 의욕이 수반되어 있다는 것이다. 이것이 판례가 목적범의 목적을 인정하는데 사용한 판시의 진의를 파악한 설명이다. 그러나 판례의 목적인정방법에 문제가 없는 것은 아니다. 목적범의 “행사할 목적”에서 ‘행사’의 의미를 확장하고서, 이를 행사죄의 “행사”에 투영하여 “행사”행위의 의미도 동일한 정도로 확대하고 있는 점이다. 만일 확대된 행사행위의 의미가 다시 행사할 목적에의 행사로 귀환하는 상승적 의미의 확장을 초래하게 되면, 이는 피고인에게 불리한 확장해석의 폐단이 될 것이다. 이러한 상승효과에 대한 우려가 기우에 그치기를 바란다. 입법자의 의사․취지에 반하게 행사할 목적에서 행사의 의미를 확장하고, 이를 다시 행사행위와 동일시하는 판례의 경향은 경계되어야 한다. 목적범에서 목적요건의 기능은 행위자의 범죄성립을 제한적으로 인정하는 역할을 수행하는데 있기 때문이다.

Particulars of criminal law have various kinds of requirements for purposes of applicability of the purpose crime. To admit of purpose of subjective element being distinguished from intention of purpose crime, object of the cognition shall be based on either objective fact or external fact. The Supreme Court distinguishes object of the intention from that of purpose to require same level of judgment standard of cognition and desire of the object. Judicial precedent of admittance of intention said that wilful negligence can be admitted with inner mind cognizing and admitting of possibility and/or risk of the result. To admit of purpose of purpose crime, ‘wilful cognition’ is not enough and positive desire of inner intention is not needed and inner desire being equivalent to wilful purpose is needed. Judicial precedent has reflected desire for admission of intention by ‘cognition on the possibility’ to have wilful cognition admitting purpose. Supreme Courts judgment estimates desire at cognition on the object to admit of purpose of crime with purpose. The purpose does not require positive desire and/or decisive cognition and wilful cognition is enough. Cognition on the requirements can be accompanied by admittance and/or acceptance at wilful cognition of realization of the purpose. That admits of purpose of purpose crime of judicial precedent. However, admission of purpose of the judicial precedent had a problem. ‘Exercise’ of ‘purpose to exercise’ has extended value of ‘exercise’ to reflect to ‘exercise’ of crime of exercise and to expand value of behavior of ‘exercise’ at same level. When value of expanded exercise expands value returning to exercise of purpose, defendant may be given unfavorable expansion. Worrying about rise effect shall be no more than unfounded fear. Not only expansion of the value of exercise but also judicial precedent regarding exercise in same way shall be avoided. Requirement of crime of crime with purpose admits of applicability of the crime in limited way.

#목적 #행사 #고의 #미필적 인식 #무고죄 #purpose #exercise #intention/mens rea #unintentional recognition #false accusation

참고문헌 (14)

참고문헌 신청

Claus Roxin / 2006 / Strafrecht AT I / C. H. Beck

Thomas Fischer / 2016 / Strafgesetzbuch mit Nebengesetzen / C. H. Beck

Tobias Witzigmann / 2009 / Mogliche Funktionen und Bedeutungen des Absichtsbegriffs im Strafrecht / JA : 489 ~

김대휘 / 1993 / 국가보안법 제7조 제1항 및 제5항의 해석기준 / 형사판례연구 1 : 216 ~

김성돈 / 2016 / 형법각론 / 성균관대학교 출판부

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