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헌법상 보장된 환자의 생명권을 보장하기 위해 일정한 면허를 가진 의료인의 「의료행위」에 대하여 특허를 부여하여 독점권을 인정할 것인가의 문제는 오래전부터 제기되어 온 특허법상의 과제이다. 의료행위에 대한 특허부여의 문제는 의료행위는 모든 사람들이 제한 없이 수혜를 입어야 한다는 윤리적 측면과 특허제도내에서의 독점적 보호를 통한 의료기술의 연구 및 개발 촉진이라는 어느 하나도 소홀히 할 수 없는 다소 모순되는 듯 보이는 두 가지 명제를 조화시키는 방향으로 해결해야 할 것이다. 각 국에서도 이러한 방향으로 의료행위에 대한 특허성문제를 해결하고 있는 바, 의료행위의 특허성을 윤리적 관점에서 어느 정도 제한하고 있는가 하면, 기술 개발의 촉진을 강조하여 원칙적으로 그 특허성을 인정하면서 그에 대한 침해책임을 면제함으로써 양자의 조화를 꾀하고 있다. 최근 생명공학기술의 발전에 따라 게놈분석 및 배아줄기세포 (embryonic stem cell)의 연구가 활발히 진행되었고, 이러한 연구 성과를 응용하여 유전자치료 및 재생치료 등의 의료기술도 괄목할만한 성과를 이루었다. 피부의 배양방법, 세포의 처리방법 등과 같은 새로운 기술개발을 촉진하기 위하여 특허법에 있어서의 취급을 명확히 할 필요성이 있다. 특허법의 목적이 발명을 보호·장려하고 그 이용을 도모함으로써 기술의 발전을 촉진하여 산업발전에 이바지함을 목적으로 하는 것을 고려하면 급속도로 발전하고 있는 의료행위관련 기술을 특허에 의하여 보호하는 것을 고려할 수 있지만, 의사가 행하는 치료 및 수술행위는 인간의 생명에 관한 것이므로 종래부터 특허에 의한 보호는 그러나 의료방법 발명의 특허성 배제에 대한 특허법상 명문의 규정은 없고, 다만 특허청은 연구개발 정책적 및 인도적 이유에서 의료행위에 대하여 특허권을 부여하지 않고 있다. 그래서 현재 우리나라의 특허청의 의료행위 발명에 대한 심사 실무는 기본적으로 인체를 기본구성요소로 포함하고 있는 치료, 진단 및 수술방법은 제29조 제1항의 적용하여 모두 거절되고 있다. 한편 특허법의 목적을 감안하여 특허권의 효력을 대로 인정하는 것보다도 이것에 제한을 가하는 것이 산업발전과 공공이익에 타당하다고 생각되는 경우에는 제한을 가할 필요가 있다. 한편 미국에서는 의료행위를 특허의 보호대상에 포함시키고 있지만, 1996년 9월 30일 의료행위에 관한 특허권의 효력은 원칙적으로 의사의 치료행위에 미치지 않는다는 취지의 규정(미국특허법 제287조(c))를 포함하는 법률이 제정되었다. EU에서는 유럽특허조약(EPC) 제52조 제4항에서 외과수술 또는 치료에 의하여 인간 또는 동물의 신체를 처리하는 방법 및 인간 또는 동물의 신체에 실시하는 진단방법은, 이것을 유럽특허조약 제52조 제1항에 해당하는 산업상 이용할 수 없는 발명으로 규정하였지만, 2000년 11월 유럽특허조약의 개정에 의하여 외과수술 또는 치료에 의하여 인간 또는 동물의 신체를 처리하는 방법 및 인간 또는 동물의 신체에 실시하는 진단방법은 유럽특허조약 제53조(c)에 있어서 불특허 사유로 되었다. 또한 TRIPs협정 제27조에는 특허의 보호대상을 규정하고, 제3항에는 “회원국이 인간 또는 동물을 치료하기 위한, 진단, 치료 및 외과적 방법을 포함하는 발명을 특허대상에서 제외시킬 수 있다”고 규정하고 있다. 최근, 국내에서도 생명공학기술의 급속한 발전에 따라 의료행위에서의 특허보호방법에 대한 검토의 필요성이 높아지고 있다. 의료행위에 대한 특허법상의 취급이 타당한지의 여부를 단지 현행법의 해석론 틀에서가 아니라 입법론을 포함한 검토할 필요가 있다. 이러한 논의를 통하여 앞으로의 의료행위 발명의 특허보호 방안 및 환자의 생명권이라는 헌법적 권리가 충돌했을 경우 이를 어떻게 합리적으로 조정하여 해결할 할 수 있는지에 관한 활발한 논의에 보탬이 되고자 한다.
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