가축사육 제한구역을 정한 조례의 효력을 다툰 판례의 동향과 시사점

박성연

doi:10.18215/elvlp.23..201909.119

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자료유형: 학술저널

저자정보: 박성연 (양주시청)

저널정보: 강원대학교 비교법학연구소 환경법과 정책 환경법과 정책 제23권

발행연도: 2019.9

수록면: 119 - 140 (22page)

DOI: 10.18215/elvlp.23..201909.119

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최근 교외지역에서 발생하는 주요 환경분쟁의 하나로 축사를 신축하려는 사람과 주변 거주민 간의 분쟁을 들 수 있다. 그런데 이와 관련된 분쟁은 민사소송이 아니라 건축허가나 건축신고 등을 다투는 취소소송의 모습으로 나타나는 경우가 많다. 그리고 취소소송의 쟁점은 가축분뇨의 관리 및 이용에 관한 법률(이하 ‘가축분뇨법’)의 위임에 따른 가축사육 제한구역을 정한 조례(이하 ‘조례’)의 효력을 다투는 경우가 많다. 왜냐하면 지방자치제 아래에서 선거를 의식할 수밖에 없는 지방자치단체장이나 지방의회의원들은 조례가 정하는 가축사육 제한구역을 확대하는 경향이 있고, 이에 따라 축사를 신축하고자 하는 사람은 조례의 효력을 문제 삼는 취소소송을 제기하는 경우가 많기 때문이다. 이와 같은 배경에서 대법원은 최근에 조례의 효력과 관련된 여러 건의 판결을 선고하였다.
조례의 효력을 문제 삼은 판결들을 분류해 보면 크게 조례가 포괄적으로 고시 등으로 재위임 할 수 있는지 문제, 가축분뇨법상 가축사육 제한구역 지정 효력 요건으로 토지이용규제 기본법상 지형도면 고시가 필요한지 문제, 조례의 가축분뇨법상 위임 범위 준수 여부 문제로 나누어 볼 수 있다. 이에 대해서 조례가 포괄적으로 고시 등으로 재위임할 수 있는지에 대해서는 가축분뇨법의 위임이 추상적이지만 범위를 정한 위임이므로 가능하다고 보았다. 반면에 토지이용규제 기본법상 지형도면 고시가 필요한지에 대해서는 고시가 없다면 효력이 발생하지 않는다고 보았다. 마지막으로 조례가 가축분뇨법상 위임 범위를 준수 했는지에 대해서도 가축분뇨법상 추상적 위임 범위에 포섭될 수 없는 경우를 제외하고는 위임 범위를 넘지 않았다고 보았다.
하지만 가축분뇨법상 위임 범위를 준수했는지에 대한 대법원 판결의 많은 경우 하급심들은 조례의 효력이 없다고 보았다. 이는 대법원이 행정권 존중에 입장에서 함부로 조례가 효력을 부인할 수 없다는 입장으로 보이나 하급심들을 명백히 위임범위를 넘어 선다고 보았다. 법원이 구체적인 기준을 제시할 경우 사법이 입법을 대체할 수 있으므로 대법원의 입장을 탓하기는 어렵다. 그러나 현실에서의 분쟁 해결은 필요하므로 입법적인 해결이 필요성하다. 구체적으로 보면 가축분뇨법상 거리제한 상한 등을 두는 방법으로 좀 더 구체적인 위임 범위를 정할 필요가 있다. 그리고 축사에 대해서는 소규모환경영향평가를 의무화하고 이에 대한 환경부장관의 협의 의견을 중대한 사유가 없는 한 허가권자가 따르도록 하는 것이 타당하다.

One of the environmental disputes recently occurring in rural areas is the dispute between the one who plans to build a new livestock pen and the nearby residents. However, the dispute often appears, not as a civil procedure, but as an administrative litigation about a construction permission. The issue of the appeal is often about the force of the municipal ordinance stipulating the livestock-raising restriction zones (hereinafter referred to as ‘the Ordinance’)according to the delegation by the Act on the Management and Use of Livestock Excreta (hereinafter referred to as ‘the Livestock Excreta Act’). The heads of municipal governments and the members of the local assemblies, who are concerned about the election under the municipality system, tend to extend the livestock-raising restriction zones. Therefore, those who want to build a new livestock pen often make file an administrative litigation about the force of the Ordinance. In this background, the Supreme Court recently made several decisions concerning the force of the Ordinance.
The decisions concerning the force of the Ordinance are classified into those about whether the Ordinance may be comprehensively re-delegated to notices or others, those about whether a topographical drawing notice according to the Framework Act on the Regulation of Land Use is required of the designation of the livestock-raising restriction zones according to the Livestock Excreta Act to be effective, and those about whether the Ordinance complies with the scope of the delegation according to the Livestock Excreta Act. About whether the Ordinance may be comprehensively re-delegated to notices or others, the Supreme Court found that, although being abstract, the delegation of the Livestock Excreta Act is possible, because the delegation has a specific scope. On the other hand, about whether a topographical drawing notice according to the Framework Act on the Regulation of Land Use is required, the Supreme Court found that a force is not generated in the absence of the notice. Finally, about whether the Ordinance complies with the scope of the delegation according to the Livestock Excreta Act, the Supreme Court found that the scope of delegation has not been out of the scope of delegation except the cases where the delegation may not be included in the abstract scope of delegation according to the Livestock Excreta Act.
However, in relation to the Supreme Court decision about whether the Ordinance complies with the scope of the delegation according to the Livestock Excreta Act, many lower instances found that the Ordinance is not effective. While the Supreme Court found that the force of an ordinance should not be recklessly denied in order to respect the administrative authority, the lower instances found that the scope of delegation has clearly been transgressed. The Supreme Court may not be blamed because, if a specific standard is provided by the Court, the jurisdiction may replace the legislation. However, due to the need to resolve the real disputes, a legislative solution is necessary. Specifically, the scope of delegation needs to be specified more specifically by setting an upper limit of the distance restriction according to the Livestock Excreta Act. In addition, it will be reasonable that a small-scale environmental impact assessment should be made compulsory for a livestock pen, and the one who has the permission authority should be obligated to follow the consulted opinion of the Minister of Environment unless there is a significant reason for objection.

#축사 #가축사육 제한구역 #건축허가 #조례 #가축분뇨의 관리 및 이용에 관한 법률(가축분뇨법) #livestock-raising restriction zone #Act on the Management and Useof Livestock Excreta(Livestock Excreta Act) #construction permission #livestock pen #ordinance

〈국문초록〉
Ⅰ. 머리말
Ⅱ. 가축사육제한 구역을 정한 조례가 포괄적으로 고시 등으로 재위임할 수 있는지 여부(대법원 2015.1.15. 선고 2013두14238 판결을 중심으로)
Ⅲ. 가축사육 제한구역 지정 효력 요건으로 토지이용규제 기본법상 지형도면 고시 문제(대법원 2017.5.11. 선고 2013두10489 판결을 중심으로)
Ⅳ. 가축사육 제한구역을 정한 조례가 가축분뇨법상 위임 범위를 준수했는지 문제(대법원 2019.1.31. 선고 2018두43996 판결을 중심으로)
Ⅴ. 종합 및 시사점
참고문헌
〈Abstract〉

참고문헌 (14)

참고문헌 신청

김남진 / 2017 / 행정법Ⅰ / 법문사

김남철 / 2018 / 2017년 행정법(II) 중요 판례 / 인권과 정의 (472):46~67

김용섭 / 2018 / 2017년 행정법(I) 중요 판례 / 인권과 정의 (472):24~46

김종보 / 2018 / 건설법의 이해 / 피데스

김홍균 / 2019 / 환경법 / 홍문사

이 논문과 연관된 판례 (22)

대법원 2019. 1. 31. 선고 2018두43996 판결

[1] 특정 사안과 관련하여 법령에서 조례에 위임을 한 경우 조례가 위임의 한계를 준수하고 있는지를 판단할 때에는, 당해 법령 규정의 입법 목적과 규정 내용, 규정의 체계, 다른 규정과의 관계 등을 종합적으로 살펴야 하고, 위임 규정의 문언에서 의미를 명확하게 알 수 있는 용어를 사용하여 위임의 범위를 분명히 하고 있는데도 그 의미의 한계를 벗어났
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대법원 2017. 10. 26. 선고 2017두50188 판결

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대법원 2019. 6. 20. 선고 2013다218156 전원합의체 판결

[다수의견] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(이하 `부동산실명법’이라 한다) 규정의 문언, 내용, 체계와 입법 목적 등을 종합하면, 부동산실명법을 위반하여 무효인 명의신탁약정에 따라 명의수탁자 명의로 등기를 하였다는 이유만으로 그것이 당연히 불법원인급여에 해당한다고 단정할 수는 없다. 이는 농지법에 따른 제한을 회피하고자 명의신탁을 한 경우에
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대전고등법원 2018. 5. 2. 선고 2017누14135 판결

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대법원 2015. 1. 15. 선고 2013두14238 판결

위임명령은 법률이나 상위명령에서 구체적으로 범위를 정한 개별적인 위임이 있을 때에 가능하고, 여기에서 구체적인 위임의 범위는 규제하고자 하는 대상의 종류와 성격에 따라 달라지는 것이어서 일률적 기준을 정할 수는 없지만, 적어도 위임명령에 규정될 내용 및 범위의 기본사항이 구체적으로 규정되어 있어서 누구라도 당해 법률이나 상위법령으로부터 위임명령에 규정될
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대법원 2019. 1. 31. 선고 2017두57561 판결

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대법원 2016. 10. 27. 선고 2015두41579 판결

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대법원 2010. 2. 25. 선고 2009두19960 판결

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대구고등법원 2013. 6. 21. 선고 2013누94 판결

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대법원 2017. 5. 11. 선고 2013두10489 판결

구 가축분뇨의 관리 및 이용에 관한 법률(2014. 3. 24. 법률 제12516호로 개정되기 전의 것, 이하 `가축분뇨법’이라 한다) 제8조 제1항 제1호, 토지이용규제 기본법 제2조 제1호, 제3조, 제5조 제1호 [별표], 제8조 제2항 본문, 제3항을 종합하여 보면, 가축분뇨법에 따라 가축의 사육을 제한하기 위해서는 원칙적으로 시장·군수·구
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대법원 2017. 6. 19. 선고 2016두30866 판결

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대법원 2017. 4. 7. 선고 2014두37122 판결

[1] 법령에서 특정사항에 관하여 조례에 위임을 한 경우 조례가 위임의 한계를 준수하고 있는지를 판단할 때는 당해 법령 규정의 입법 목적과 규정 내용, 규정의 체계, 다른 규정과의 관계 등을 종합적으로 살펴야 하고, 위임 규정 자체에서 그 의미 내용을 정확하게 알 수 있는 용어를 사용하여 위임의 한계를 분명히 하고 있는데도 그 문언적 의미의 한계를
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대법원 2018. 4. 12. 선고 2017두71789 판결

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[1] 건축법 제11조 제1항, 제5항 제3호, 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(이하 `국토계획법’이라 한다) 제56조 제1항 제1호, 제2호, 제58조 제1항 제4호, 제3항, 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령 제56조 제1항 [별표 1의2] `개발행위허가기준’ 제1호 (라)목 (2)를 종합하면, 국토계획법이 정한 용도지역 안에서의 건축
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[1] 인접 대지에 건물이 건축됨으로 인하여 입는 환경 등 생활이익의 침해를 이유로 건축공사의 금지를 청구하는 경우, 그 침해가 사회통념상 일반적으로 수인할 정도를 넘어서는지의 여부는 피해의 성질 및 정도, 피해이익의 공공성, 가해행위의 태양, 가해행위의 공공성, 가해자의 방지조치 또는 손해회피의 가능성, 인·허가관계 등 공법상 기준에의
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도시공원 및 녹지 등에 관한 법률(이하 `공원녹지법’이라 한다) 제16조 제3항, 제4항, 제21조 제1항, 제21조의2 제1항, 제8항, 제12항의 내용과 취지, 공원녹지법령이 공원조성계획 입안 제안에 대한 심사기준 등에 대하여 특별한 규정을 두고 있지 않은 점, 쾌적한 도시환경을 조성하여 건전하고 문화적인 도시생활을 확보하고 공공의 복리를
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대법원 2006. 9. 8. 선고 2004두947 판결

［1］ 도지사가 하천구역에서의 점용료나 부당이득금 등의 징수권을 행사하는 것은 국가기관의 지위에서 수행하는 사무가 아니라 지방자치단체 자체의 사무이므로, 구 지방자치법(2006. 1. 11. 법률 제7846호로 개정되기 전의 것) 제95조 제2항에 따라 조례 또는 규칙에 의하여 시장·군수에게 그 권한의 위임이 가능하다.
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헌법재판소 1995. 4. 20. 선고 92헌마264,279 全員裁判部

가. 조례(條例)는 지방자치단체(地方自治團體)가 그 자치입법권(自治立法權)에 근거하여 자주적으로 지방의회(地方議會)의 의결을 거쳐 제정한 법규(法規)이기 때문에 조례(條例) 자체로 인하여 직접 그리고 현재 자기의 기본권을 침해받은 자는 그 권리구제의 수단으로서 조례(條例)에 대한 헌법소원을 제기할 수 있다.
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대법원 2011. 1. 20. 선고 2010두14954 전원합의체 판결

[1] [다수의견] 건축법에서 인·허가의제 제도를 둔 취지는, 인·허가의제사항과 관련하여 건축허가 또는 건축신고의 관할 행정청으로 그 창구를 단일화하고 절차를 간소화하며 비용과 시간을 절감함으로써 국민의 권익을 보호하려는 것이지, 인·허가의제사항 관련 법률에 따른 각각의 인·허가 요건에 관한 일체의 심사를 배제하려는 것으로 보기는 어렵다.
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대법원 1995. 9. 15. 선고 95다23378 판결

가. 환경권에 관한 헌법 제35조의 규정이 개개의 국민에게 직접으로 구체적인 사법상의 권리를 부여한 것이라고 보기는 어렵고, 사법상의 권리로서의 환경권이 인정되려면 그에 관한 명문의 법률규정이 있거나 관계법령의 규정취지 및 조리에 비추어 권리의 주체, 대상, 내용, 행사방법 등이 구체적으로 정립될 수 있어야 한다.
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대법원 2001. 6. 29. 선고 99두9902 판결

[1] 구 환경영향평가법(1997. 3. 7. 법률 제5302호로 개정되기 전의 것) 제4조에서 환경영향평가를 실시하여야 할 사업을 정하고, 그 제16조 내지 제19조에서 대상사업에 대하여 반드시 환경영향평가를 거치도록 한 취지 등에 비추어 보면, 같은 법에서 정한 환경영향평가를 거쳐야 할 대상사업에 대하여 그러한 환경영향평가를 거치지 아니
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