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초록·키워드
국가의 기본권보호의무란 국민의 기본권을 역시 기본권주체인 사인의 위법한 침해 또는 급박한 침해의 위험으로부터 보호할 국가의 의무라고 정의되고 있다. 여기에서 몇 가지 쟁점이 제기되는데, 그 중 아래 세 가지의 쟁점에 대하여 검토한다. 첫째, 용어의 문제이다. 헌법 제10조 제2문은 기본권 “보호”가 아니라 “보장”이라는 용어를 사용하고 있다. 우리 헌법재판소는 독일의 연방헌법재판소가 사용하고 있는 “Grundrechtliche Schutzpflicht”라는 용어를 “기본권보호의무”로 번역하여 사용하고 있는 것인데, 이와 같은 헌법재판소의 용어사용에 대하여 헌법 제10조 제2문의 “보장”이라는 표현을 들어 의문을 제기하는 견해들이 있다. 그러나 보장과 보호는 단어의 뜻 자체가 다르고 우리 헌법은 기본권에 관련한 여러 조항에서 ‘보호’라는 용어를 사용하고 있다. 따라서 기본권보장의무라는 명칭은 올바른 용어가 아니다. 둘째, 헌법적 근거의 문제이다. 헌법재판소는 국가의 기본권보호의무의 헌법적 근거로 헌법 제10조 제2문을 들고 있다. 학설은 헌법재판소의 입장에 찬성하는 견해뿐만 아니라 실정 헌법규정이 아니라 기본권이 가지는 객관적 가치질서의 측면으로부터 그 근거를 찾는 견해 등 여러 가지 견해가 있다. 그런데 우리 헌법의 기본권조항의 명문규정으로부터 그 근거를 찾을 수 있다면 기본권의 객관적 가치질서에서 찾는 것은 불필요하다. 또한, 헌법 제10조 제2문은 국가의 기본권 “보장”의무의 근거조항은 될 수 있지만 기본권 “보호”의무의 근거조항이 될 수는 없다. 기본권보호의무의 근거는 헌법 제8조 제3항, 제22조 제2항, 제32조 제4항·제5항, 제35조 제1항, 제36조 제1항 및 제36조 제3항과 같은 헌법 개별 기본권조항의 명문규정 또는 동 조항의 해석에서 찾아야 한다. 셋째, 보호대상인 기본권적 법익의 문제이다. 헌법재판소는, 국가의 기본권보호의무는 사인인 제3자에 의한 개인의 “생명”이나 “신체의 훼손”을 대상으로 한다고 판시하고 있다. 학설은 헌법재판소의 입장에 찬성하는 견해뿐만 아니라 여러가지 견해가 주장되고 있다. 그러나 보호대상인 기본권적 법익은 위에서 살펴본 개별 기본권조항이 보호하는 “정당의 자유”, “지적재산권”, “여자 및 연소자의 근로의 권리”, “환경권”, “혼인과 가족생활” 및 “생명 및 신체의 안전성”이라 할 것이다.
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