강간에 의한 피해여성의 임신(rape related pregnancy)을 상해로 볼 수 있는가?: 대법원 2019. 4. 17. 선고 2018도17410판결 및 대법원 2019. 5. 10. 선고 2019도834판결을 중심으로

권창국

doi:10.36889/KCR.2020.03.31.1.65

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저자정보: 권창국 (전주대학교)

저널정보: 한국형사법무정책연구원 형사정책연구 형사정책연구 제31권 제1호(통권 제121호)

발행연도: 2020.3

수록면: 65 - 98 (34page)

DOI: 10.36889/KCR.2020.03.31.1.65

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지난 2019년 대법원 공간된 판례로는 처음으로 강간피해 여성의 임신이 강간치상죄에서 말하는 상해의 결과로 해석할 수 없다고 판시하였다. 이는 임신은 상해에 해당하지 않는다는 교과서상의 기존 해석론을 유지한 것으로, 원하지 않는 임신에 따른 임신중절수술 등에 의한 부작용등의 예를 제외하고 임신 자체는 여성의 신체적 기능의 정상적 발현으로 상해로 볼 수 없다는 논리에 근거한다. 아울러, 임신을 상해로 보는 경우, 합의된 성관계에 따른 임신이나 다태아출산의 예 등도 상해 또는 과실치상죄로 포착할 수밖에 없는 해석 상 난맥, 성범죄 피해여성이 부담하는 고통을 감안하더라도 현행 성범죄 양형기준에 의하면 임신을 상해로 보고 가중적 구성요건인 강간치상죄로 엄격히 처벌하고자 하는 시도가 특별한 의미를 갖을 수 없음도 부가적인 근거가 되고 있다.
그러나 성범죄 양형기준에서 피해여성의 임신을 가중적 양형요소로 규정하고 있지만, 실제 사례에서 피해여성이 처한 가혹한 결과에 상응하는 엄중한 처벌이 이루어지지 않은 사례로 볼 때, 단순히 양형요소가 아닌 임신을 상해에 포함시키는 해석론이나 특별한 가중적 구성요건요소로의 입법론적 대안의 제시가 불필요하다고 단정하기는 어렵다. 특히, 판례와 다수견해가 지지하는 생리적 기능훼손설로 지칭되는 상해개념을 전제로 임신과정에서 여성이 겪게 되는 신체적, 정신적 충격을 살펴보면, 입법론적 대안의 제시와 별개로 상해개념을 임신으로 확장시키는 해석론의 전개가 무리한 것만은 아니라는 점을 긍정할 여지는 충분하다.
이글에서는 강간치상 만이 아니라 일반적인 상해죄를 망라하여 상해개념에 대한 재검토하고, 여성의 임신 특히 원하지 않는 강제된 임신을 상해개념에 포함시키려는 해석론을 미국의 입법례나 판례 등의 비교고찰과 함께 시도해보고자 한다.

In mid of 2019, although it did not get attention by people, Korean Supreme Court had presented noteworthy two cases in related to sex crime. both cases were rape cases and have a common feature in that the victims(female) became pregnant due to rape. expecially in one case of two, the victim was a minor, 11 years old. in conclusion of two cases, the Supreme Court denied the establishment of injury by rape. the reason of these conclusion is, ① even considering the physical and mental change women experienced with pregnancy, the pregnancy itself of female is a expressing of natural & healthy physiological function, so is not considered injury, ② if the pregnancy of female is a injury, the scope of injury or negligence resulting in injury is too broad, so against the principle of “nulla poena nullum crimen sine lege”, ③ given the current sex crime sentencing standard, there is virtually benefits to interpreting the pregnancy as injury. and in the most of criminal law textbook, ④ the view that pregnancy is not an injury has been supported conventionally.
but, is this existing interpretation(pregnancy is not an injury) justified? Given the physical and mental changes that women face with pregnancy and the risks involved, it is hard to agree with conventional these view points easily. and according to current sex crime sentencing standards, apparently, there is no real gain in sentencing against the accused. but Indeed, in many cases, it is pointed out that the sentencing corresponding to the crimes of sex offenses cannot be achieved. In conclusion, as long as the current interpretation holds that pregnancy is not an injury, it would be impossible to solve the problem of punishment corresponding to sex crimes.
in this paper, first, I’ll review the existing discussion on the concept of injuries under criminal law and whether a woman"s pregnancy can be regarded as an injury, on the basis of the physiological impairment theory supported by the theory & the conventional case law. in addition, by comparing the relevant case and theories in the United States, I would like to expand our understanding related to this problem.

#상해 #생리적 기능훼손 #성범죄 #강간치상 #임신 #injury #physiological impairment theory #sex crime #rape & # rape wound #pregnancy

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대법원 2000. 2. 25. 선고 99도3910 판결

[1] 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 제1항이 정하는 `피해자를 구호하는 등 도로교통법 제50조 제1항에 의한 조치를 취하지 아니하고 도주한 때`라고 함은 사고운전자가 사고로 인하여 피해자가 사상을 당한 사실을 인식하였음에도 불구하고, 피해자를 구호하는 등 도로교통법 제50조 제1항에 규정된 의무를 이행하기 이전에 사고현장을 이탈
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대법원 1996. 12. 23. 선고 96도2673 판결

[1] 북한이 우리의 자유민주주의적 기본질서에 대한 위협이 되고 있음이 분명한 상황에서 우리 정부가 북한 당국자의 명칭을 쓰면서 남북동포 간의 화해와 협력, 그리고 통일을 논의하기 위한 정상회담을 제의하고 7·4 남북공동성명과 7·7 선언 등 대북 관련 개방정책 선언이 있었으며 남·북한이 유엔에 동시에 가입하였고 남·북한 총리들이 남북
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대법원 1969. 3. 11. 선고 69도161 판결

타인의 신체에 폭행을 가하여 보행불능 수면장애 식욕감퇴 등 기능의 장해를 일으킨 때에는 형법상 상해를 입힌 경우에 해당한다.
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부산고등법원 2005. 4. 20. 선고 2004노315 판결

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대법원 2004. 3. 11. 선고 2004도483 판결

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대법원 2008. 10. 9. 선고 2008도3078 판결

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대법원 2003. 7. 11. 선고 2003도2313 판결

[1] 강도상해죄에 있어서의 상해는 피해자의 신체의 건강상태가 불량하게 변경되고 생활기능에 장애가 초래되는 것을 말하는 것으로서, 피해자가 입은 상처가 극히 경미하여 굳이 치료할 필요가 없고 치료를 받지 않더라도 일상생활을 하는 데 아무런 지장이 없으며 시일이 경과함에 따라 자연적으로 치유될 수 있는 정도라면, 그로 인하여 피해자의 신체의
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대법원 1983. 7. 12. 선고 83도1258 판결

피고인들이 피해자를 강간하여 피해자에게 요치 10일의 회음부찰과상을 입혔다면 상해의 정도가 0.1cm 정도의 찰과상에 불과하더라도 이것도 형법상 상해의 개념에 해당하므로 강간치상죄의 성립에 영향이 없다.
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대법원 1991. 10. 22. 선고 91도1832 판결

피고인이 강간하려고 피해자의 반항을 억압하는 과정에서 주먹으로 피해자의 얼굴과 머리를 몇 차례 때려 피해자가 코피를 흘리고(흘린 코피가 이불에 손바닥 만큼의 넓이로 묻었음) 콧등이 부었다면 비록 병원에서 치료를 받지 않더라도 일상생활에 지장이 없고 또 자연적으로 치료될 수 있는 것이라 하더라도 강간치상죄에 있어서의 상해에 해당한다.
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대법원 1997. 9. 5. 선고 97도1725 판결

피고인이 범행 당시 양쪽 손으로 피해자의 팔을 붙잡아 내리누르고 비틀었으며, 엄지와 검지 손가락으로 약 10초간 피해자의 목을 내리눌러 피해자에게 경추부좌상 및 우측주관절부염좌상이 발생하였다면, 이러한 상처로 인하여 피해자의 신체의 건강상태가 불량하게 변경되고 생활기능에 장애가 초래된 것이 아니라고 볼 수 없음에도 불구하고 강간치상죄에
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대법원 1999. 1. 26. 선고 98도3732 판결

[1] 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률 제9조 제1항의 상해는 피해자의 신체의 완전성을 훼손하거나 생리적 기능에 장애를 초래하는 것으로, 반드시 외부적인 상처가 있어야만 하는 것이 아니고, 여기서의 생리적 기능에는 육체적 기능뿐만 아니라 정신적 기능도 포함된다.
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대법원 2008. 11. 13. 선고 2007도9794 판결

[1] 경찰관직무집행법 제6조 제1항 중 경찰관의 제지에 관한 부분은 범죄의 예방을 위한 경찰 행정상 즉시강제에 관한 근거 조항이다. 행정상 즉시강제는 그 본질상 행정 목적 달성을 위하여 불가피한 한도 내에서 예외적으로 허용되는 것이므로, 위 조항에 의한 경찰관의 제지 조치 역시 그러한 조치가 불가피한 최소한도 내에서만
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대법원 2016. 5. 12. 선고 2015도6781 판결

구 아동복지법(2014. 1. 28. 법률 제12361호로 개정되기 전의 것) 제17조 제3호는 “아동의 신체에 손상을 주는 학대행위”를 금지행위의 하나로 규정하고 있는데, 여기에서 `신체에 손상을 준다’란 아동의 신체에 대한 유형력의 행사로 신체의 완전성을 훼손하거나 생리적 기능에 장애를 초래하는 `상해’의 정도에까지는 이르지 않더라도 그에 준하
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광주고등법원 2018. 12. 20. 선고 2018노340, 2018전노39(병합) 판결

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대법원 1997. 12. 12. 선고 97도2396 판결

특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 제1항 소정의 도주운전죄가 성립하려면 피해자에게 사상의 결과가 발생하여야 하고, 생명·신체에 대한 단순한 위험에 그치거나 형법 제257조 제1항에 규정된 `상해`로 평가될 수 없을 정도의 극히 하찮은 상처로서 굳이 치료할 필요가 없는 것이어서 그로 인하여 건강상태를 침해하였다고 보기 어려운 경우에는
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대법원 2017. 7. 11. 선고 2015도3939 판결

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대법원 1986. 7. 8. 선고 85도2042 판결

강간도중 흥분하여 피해자의 왼쪽 어깨를 입으로 빨아서 생긴 동전크기 정도의 반상출혈상은 별다른 통증이나 자각증상도 없어 피해자는 그 상처를 알아차릴 수도 없었는데 의사가 진찰을 하던 과정에서 우연히 발견한 것이고 의학상 치료를 받지 아니하더라도 자연흡수되어 보통 1주 정도가 지나면 자연치유되는 것으로서 인체의 생활기능에 장해를 주고 건강상
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대법원 2002. 1. 11. 선고 2001도5925 판결

피해자가 범행 당일 우측 두부 타박으로 인한 피하출혈, 부종 및 찰과상, 두정부와 우측 발목 타박으로 부종과 동통 소견이 있어 약 2주일간의 치료를 요한다는 내용의 상해진단서를 발급 받았고, 가해자가 범행 당시 주먹으로 머리를 1회 때리고 피해자의 발을 걸어 넘어뜨린 후 발로 가슴을 1회 걷어 차 피해자가 위와 같은 상처를 입었다면 이로 인
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대법원 2011. 5. 26. 선고 2010도10305 판결

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대법원 2003. 4. 25. 선고 2002도6903 판결

[1] 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 제1항 소정의 `피해자를 구호하는 등 도로교통법 제50조 제1항의 규정에 의한 조치를 취하지 아니하고 도주한 때`라 함은 사고운전자가 사고로 인하여 피해자가 사상을 당한 사실을 인식하였음에도 불구하고 피해자를 구호하는 등 도로교통법 제50
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대법원 2007. 4. 13. 선고 2007도1405 판결

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대법원 2000. 2. 25. 선고 99도4305 판결

[1] 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제2항의 `2인 이상이 공동하여`라고 함은 그 수인간에 소위 공범관계가 존재하는 것을 요건으로 하고, 또 수인이 동일 장소에서 동일 기회에 상호 다른 자의 범행을 인식하고 이를 이용하여 범행을 한 경우임을 요한다.
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대법원 1996. 12. 10. 선고 96도2529 판결

[1] 여러 사람이 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제1항에 열거된 죄를 범하기로 공모한 다음 그 중 2인 이상이 범행장소에서 범죄를 실행한 경우에는 범행장소에 가지 아니한 자도 같은 법 제2조 제2항에 규정된 죄의 공모공동정범으로 처벌할 수 있다.
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대법원 1994. 11. 4. 선고 94도1311 판결

피해자를 강간하려다가 미수에 그치고 그 과정에서 피해자에게 경부 및 전흉부 피하출혈, 통증으로 약 7일 간의 가료를 요하는 상처가 발생하였으나 그 상처가 굳이 치료를 받지 않더라도 일상생활을 하는 데 아무런 지장이 없고 시일이 경과함에 따라 자연적으로 치유될 수 있는 정도라면 그로 인하여 신체의 완전성이 손상되고 생활기능에 장애가 왔다거나
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대법원 2016. 11. 25. 선고 2016도15018 판결

형사사건에서 상해진단서는 피해자의 진술과 함께 피고인의 범죄사실을 증명하는 유력한 증거가 될 수 있다. 그러나 상해 사실의 존재 및 인과관계 역시 합리적인 의심이 없는 정도의 증명에 이르러야 인정할 수 있으므로, 상해진단서의 객관성과 신빙성을 의심할 만한 사정이 있는 때에는 증명력을 판단하는 데 매우 신중하여야 한다. 특히 상해진단서가 주로 통증
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대법원 1982. 12. 28. 선고 82도2588 판결

상해죄의 성립에는 상해의 고의와 신체의 완전성을 해하는 행위 및 이로 인하여 발생하는 인과관계 있는 상해의 결과가 있어야 하므로 상해죄에 있어서는 신체의 완전성을 해하는 행위와 그로 인한 상해의 부위와 정도가 증거에 의하여 명백하게 확정되어야 하고, 상해부위의 판시없는 상해죄의 인정은 위법하다.
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대법원 2017. 6. 29. 선고 2017도3196 판결

강간치상죄나 강제추행치상죄에 있어서의 상해는 피해자의 신체의 완전성을 훼손하거나 생리적 기능에 장애를 초래하는 것, 즉 피해자의 건강상태가 불량하게 변경되고 생활기능에 장애가 초래되는 것을 말하는 것으로, 여기서의 생리적 기능에는 육체적 기능뿐만 아니라 정신적 기능도 포함된다. 따라서 수면제와 같은 약물을 투약하여 피해자를 일시적으로 수
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대법원 2019. 5. 10. 선고 2019도834, 2019전도4(병합) 판결

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대법원 1986. 6. 10. 선고 85도2133 판결

사회적 상당성이 인정되는 의사의 통상적인 진료행위라 하여 업무상 과실치상죄 성립을 부정한 사례
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대법원 2019. 4. 17. 선고 2018도17410, 2019전도43(병합) 판결

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대법원 1980. 10. 27. 선고 80도1225 판결

강간치상죄의 공소사실 중에는 강간죄의 공소사실도 포함되어 있으므로 법원은 공소장의 변경절차 없이 강간죄의 공소사실에 관하여 심판할 수 있다.
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대법원 1989. 1. 31. 선고 88도831 판결

피해자가 이미 성행위의 경험이 있는 자로서 그가 입은 상처가 3, 4일간의 가료를 요하는 외음부 충혈과 양 상박부 근육통으로서 위 피해자가 병원에 가서 치료를 받지 않더라도 일상생활을 하는데 아무런 지장이 없고 자연적으로 치유가 될 수 있는 정도이며 실제 아무런 치유를 받은 일이 없다면 이로 인하여 신체의 완전성이 손상되고 생활기능에 장애
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권창국

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강간치상죄에 있어서의 상해개념의 재구성

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