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방어적 민주주의는 민주주의에 내재한 규범적 취약성을 지적하고, 적으로부터 민주주의를 방어할 수 있는 대안을 제시한 이론이다. 그러나 방어적 민주주의에 대하여는, 그것이 도리어 민주주의의 본질을 약화하거나 정치적으로 오 남용될 우려가 크다는 비판이 제기되어왔다.
우리 헌정질서에서 방어적 민주주의가 독자적인 헌법상의 원리로서 인정될 수 있는지가 문제된다. 헌법 제37조 제2항에 따라, 국가안전보장 질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 국민의 모든 자유와 권리를 제한할 수 있다. 그럼에도 (자유)민주적 기본질서의 수호를 위하여 국민의 자유와 권리를 제한하는 방어적 민주주의가 ‘별도로’ 필요한지 의문이 제기될 수 있는 것이다.
살피건대, ‘(자유)민주적 기본질서’는 헌법 제37조 제2항의 ‘질서유지’에 포함되며, 따라서 (자유)민주적 기본질서를 위협하는 세력에 대하여는 일반적 법률유보조항에 근거하여 그 기본권을 제한할 수 있다. 그런데 일반적 법률유보조항을 통한 기본권 제한은 ‘법률로써’만 가능하다. 일반적 법률유보조항은 구성원 다수가 선출한 입법부가 민주적일 때에만 민주주의를 수호하는 기능을 수행할 수 있다.
그러나 방어적 민주주의에서 특히 문제되는 것은 유권자 다수가 반민주적인 대표자를 선택하는 ‘민주주의의 역설’이다. 민주주의의 역설은 다수결의 원리에 입각한 선거민주주의만으로는 대처할 수 없는 것이다. 방어적 민주주의는 선거로 집권한 대표자라 하더라도 자의적으로 통치하거나 국민의 기본권을 침해해서는 안 된다는 한계를 설정하며, 이 점에서 다수결을 전제해야만 작동할 수 있는 헌법수호제도들과 다른 독자적인 존재의의를 가진다.
다만 방어적 민주주의의 의의를 지나치게 부각해서는 곤란하다. 방어적 민주주의는 상시적 · 적극적으로 가치를 조정하는 원리가 아니라, 다수결 원리와 선거민주주의가 온전히 작동하지 못하는 등 지극히 예외적인 경우에 기능하는 통제규범으로 이해하여야 한다.
우리 헌정질서에서 방어적 민주주의가 독자적인 헌법상의 원리로서 인정될 수 있는지가 문제된다. 헌법 제37조 제2항에 따라, 국가안전보장 질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 국민의 모든 자유와 권리를 제한할 수 있다. 그럼에도 (자유)민주적 기본질서의 수호를 위하여 국민의 자유와 권리를 제한하는 방어적 민주주의가 ‘별도로’ 필요한지 의문이 제기될 수 있는 것이다.
살피건대, ‘(자유)민주적 기본질서’는 헌법 제37조 제2항의 ‘질서유지’에 포함되며, 따라서 (자유)민주적 기본질서를 위협하는 세력에 대하여는 일반적 법률유보조항에 근거하여 그 기본권을 제한할 수 있다. 그런데 일반적 법률유보조항을 통한 기본권 제한은 ‘법률로써’만 가능하다. 일반적 법률유보조항은 구성원 다수가 선출한 입법부가 민주적일 때에만 민주주의를 수호하는 기능을 수행할 수 있다.
그러나 방어적 민주주의에서 특히 문제되는 것은 유권자 다수가 반민주적인 대표자를 선택하는 ‘민주주의의 역설’이다. 민주주의의 역설은 다수결의 원리에 입각한 선거민주주의만으로는 대처할 수 없는 것이다. 방어적 민주주의는 선거로 집권한 대표자라 하더라도 자의적으로 통치하거나 국민의 기본권을 침해해서는 안 된다는 한계를 설정하며, 이 점에서 다수결을 전제해야만 작동할 수 있는 헌법수호제도들과 다른 독자적인 존재의의를 가진다.
다만 방어적 민주주의의 의의를 지나치게 부각해서는 곤란하다. 방어적 민주주의는 상시적 · 적극적으로 가치를 조정하는 원리가 아니라, 다수결 원리와 선거민주주의가 온전히 작동하지 못하는 등 지극히 예외적인 경우에 기능하는 통제규범으로 이해하여야 한다.
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