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한국공법학회 공법연구 公法硏究 第39輯 第3號
발행연도
2011.2
수록면
475 - 498 (24page)

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우리의 공법소송체계는 구체적 행정사건이 법원에 계속되어 있음을 전제로 하여 법률의 경우에는 헌법재판소의 위헌 여부 결정에 따라, 행정작용의 경우에는 법원의 위헌·위법 여부 판단에 따라 법원이 당해 행정사건을 종국적으로 해결하도록 설계되어 있다. 따라서 집행행위를 예정하고 있지 않거나 아직 집행행위가 이루어지지 않았으나 공법관계를 직접 형성하는 법률 및 행정입법에 대하여 우리의 공법소송체계가 마련하여 놓은 통제모델은 헌법소원에 의한 주위적 통제가 아니라, 당해 법률이나 행정입법에서 정한 의무를 따르지 않을 권리가 있음을 확인하는 공법상 당사자소송 및 그 소송에서 재판의 전제성이 인정되는 당해 법률의 위헌 여부나 당해 행정입법의 위헌·위법 여부에 대한 부수적 통제이다. 같은 맥락에서 현행 공법소송체계가 정합성을 확보하려면 입법작용이나 행정작용에 대하여 헌법소원이 제기된 경우 이를 관할법원으로 이송하도록 하는 규정을 헌법재판소법에 신설함으로써 이러한 국가작용에 의한 분쟁이 행정소송에 의하여 종국적으로 해결될 수 있도록 하여야 한다.이와 같이 공법소송의 출발점이자 귀착점이라 할 수 있는 행정소송을 입법자는 네 가지 종류로 규정하고 기관소송과 민중소송에 객관소송적 기능을 부여하는 한편 항고소송과 공법상 당사자소송의 기능을 어떻게 설정할 것인지에 대하여서는 사법부에 일임하고 있다. 이와 관련하여 대법원이 항고소송에서 시도한 바와 같이 항고소송과 공법상 당사자소송을 주관소송과 객관소송의 기능이 교차하는 것으로 해석할 필요가 있다. 이는 정치과정에서 산출된 법에 의하여 보호되는 사익을 가진 자에게만 당해 소송을 제기할 수 있게 하여 사법부의 정치적 중립성을 유지하되 행정작용의 근거법률이 정치과정에 의하여 개선되기를 기다려서는 당해 사건을 헌법질서에 부합되게 해결할 수 없는 경우 그 법률에 반영되지 않은 헌법적 가치들을 투영하여 그 사건을 해결해 나가려는 관점이다. 이러한 관점은 자유주의적 법치관과 공화주의적 법치관을 합리적으로 조화시켜 사법부의 존재근거라 할 수 있는 법치의 혜택을 점점 넓혀가는 것일 뿐만 아니라 탈국민국가적 상황에 대응할 수 있는 미래의 사법정책이 될 수 있을 것으로 전망된다.

목차

〈국문초록〉Ⅰ. 논의의 대상 및 방향Ⅱ. 공법소송체계Ⅲ. 행정소송의 기능Ⅳ. 결론참고문헌〈Abstract〉

참고문헌 (19)

참고문헌 신청

이 논문과 연관된 판례 (19)

  • 헌법재판소 1997. 11. 27. 선고 96헌바60 전원재판부〔합헌 · 각하〕

    가. 당해재판의 내용과 효력을 형성함에 관련된 것이 아니라 별도의 구성요건에 의해서 비로소 형성되는 법률적 효과를 규정한 조항에 대한 심판청구는 재판의 전제성을 결여하여 부적법하다.

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  • 대법원 1983. 7. 12. 선고 83누59 판결

    가. 행정처분의 상대방이 아닌 제3자도 그 처분으로 인하여 법률상 보호되는 이익을 침해당한 경우에는 그 처분의 취소 또는 변경을 구하는 행정소송을 제기하여 그 당부의 판단을 받을 법률상 자격이 있다.

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  • 헌법재판소 1990. 6. 25. 선고 89헌마220 전원재판부〔기각〕

    1. 가. 법률(法律)이 별도의 집행행위(執行行爲)를 기다리지 않고 직접적(直接的)·현재적(現在的)으로 기본권(基本權)을 침해(侵害)하는 경우에는, 바로 그 법률(法律)에 대한 헌법소원(憲法訴願)도 가능하다.

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  • 대법원 1995. 10. 17. 선고 94누14148 전원합의체 판결

    가. 항고소송에 있어서 소의 이익이 인정되기 위하여는 행정소송법 제12조 소정의 “법률상 이익”이 있어야 하는바, 그 법률상 이익은 당해 처분의 근거 법률에 의하여 보호되는 직접적이고 구체적인 이익이 있는 경우를 말하고 간접적이거나 사실적, 경제적 이해관계를 가지는데 불과한 경우는 여기에 해당되지 아니한다.

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  • 헌법재판소 2007. 8. 30. 선고 2004헌마670 전원재판부

    가. 근로의 권리가 “일할 자리에 관한 권리”만이 아니라 “일할 환경에 관한 권리”도 함께 내포하고 있는바, 후자는 인간의 존엄성에 대한 침해를 방어하기 위한 자유권적 기본권의 성격도 갖고 있어 건강한 작업환경, 일에 대한 정당한 보수, 합리적인 근로조건의 보장 등을 요구할 수 있는 권리 등을 포함한다고 할 것이므로 외국인 근로자라고 하여

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  • 대법원 1997. 9. 30. 선고 97누3200 판결

    [1] 현행 행정소송법상 행정청으로 하여금 일정한 행정처분을 하도록 명하는 이행판결을 구하는 소송이나 법원으로 하여금 행정청이 일정한 행정처분을 행한 것과 같은 효과가 있는 행정처분을 직접 행하도록 하는 형성판결을 구하는 소송은 허용되지 아니한다.

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  • 대법원 2007. 5. 10. 선고 2005두13315 판결

    [1] 구 주택건설촉진법(2003. 5. 29. 법률 제6916호 주택법으로 전문 개정되기 전의 것) 제33조에 의한 주택건설사업계획의 승인은 상대방에게 권리나 이익을 부여하는 효과를 수반하는 이른바 수익적 행정처분으로서 법령에 행정처분의 요건에 관하여 일의적으로 규정되어 있지 아니한 이상 행정청의 재량행위에 속하므로,

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  • 헌법재판소 1998. 12. 24. 선고 98헌가1 전원재판부

    가. 구 먹는물관리법 제28조 제1항은 공공의 지하수자원을 보호하고 먹는물의 수질개선에 기여하게 하기 위하여 환경부장관으로 하여금 먹는샘물 제조업자로부터 먹는샘물 판매가액의 100분의 20의 범위안에서 대통령령이 정하는 율에 따라 수질개선부담금을 부과·징수할 수 있도록 하고 있는바, 수질개선부담금은 특정한 행정과제의 수행을 위하여 그 과제에

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  • 헌법재판소 2000. 12. 8. 선고 2000헌사471 전원재판부

    가. 헌법재판소법은 명문의 규정을 두고 있지는 않으나, 같은 법 제68조 제1항 헌법소원심판절차에서도 가처분의 필요성이 있을 수 있고 또 이를 허용하지 아니할 상당한 이유를 찾아볼 수 없으므로, 가처분이 허용된다.

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  • 대법원 1990. 2. 27. 선고 88재누55 판결

    명령 또는 규칙이 법률에 위반한 경우에는 대법관 전원의 2/3이상의 합의체에서 심판하도록 규정한 법원조직법 제7조 제1항 제2호에서 말하는 명령 또는 규칙이라 함은 국가와 국민에 대하여 일반적 구속력을 가지는 이른바 법규로서의 성질을 가지는 명령 또는 규칙을 의미한다 할 것인바, 수산업에관한어업면허사무취급규정(수산청훈령

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  • 대법원 1998. 9. 4. 선고 97누19588 판결

    [1] 원자로시설부지사전승인처분의 근거 법률인 구 원자력법(1996. 12. 30. 법률 제5233호로 개정되어 1997. 7. 1.부터 시행되기 전의 것) 제11조 제3항에 근거한 원자로 및 관계 시설의 부지사전승인처분은 원자로 등의 건설허가 전에 그 원자로 등 건설예정지로 계획중인 부지가 원자력법의 관계 규정에 비추어 적법성을 구비한

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  • 대법원 2006. 6. 22. 선고 2003두1684 전원합의체 판결

    [1] [다수의견] 제재적 행정처분이 그 처분에서 정한 제재기간의 경과로 인하여 그 효과가 소멸되었으나, 부령인 시행규칙 또는 지방자치단체의 규칙(이하 이들을 `규칙’이라고 한다)의 형식으로 정한 처분기준에서 제재적 행정처분(이하 `선행처분’이라고 한다)을 받은 것을 가중사유나 전제요건으로 삼아 장래의 제재적 행정처분(이하 `후행처분’이라고

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  • 헌법재판소 1990. 10. 15. 선고 89헌마178 全員裁判部

    가. 1. 헌법(憲法) 제107조 제2항이 규정(規定)한 명령(命令)·규칙(規則)에 대한 대법원(大法院)의 최종심사권(最終審査權)이란 구체적(具體的)인 소송사건(訴訟事件)에서 명령(命令)·규칙(規則)의 위헌여부(違憲與否)가 재판(裁判)의 전제(前提)가 되었을 경우 법률(法律)의 경우와는 달리 헌법재판소(憲法裁判所)에 제청(提請)할 것

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  • 대법원 1995. 11. 14. 선고 95누2036 판결

    국가공무원법 제69조에 의하면 공무원이 제33조 각 호의 1에 해당할 때에는 당연히 퇴직한다고 규정하고 있으므로, 국가공무원법상 당연퇴직은 결격사유가 있을 때 법률상 당연히 퇴직하는 것이지 공무원관계를 소멸시키기 위한 별도의 행정처분을 요하는 것이 아니며, 당연퇴직의 인사발령은 법률상 당연히 발생하는

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  • 대법원 2009. 12. 24. 선고 2009두7967 판결

    [1] 상급행정기관이 하급행정기관에 대하여 업무처리지침이나 법령의 해석적용에 관한 기준을 정하여 발하는 이른바 `행정규칙이나 내부지침’은 일반적으로 행정조직 내부에서만 효력을 가질 뿐 대외적인 구속력을 갖는 것은 아니므로 행정처분이 그에 위반하였다고 하여 그러한 사정만으로 곧바로 위법하게 되는 것은 아니다. 다만, 재량권 행사의 준칙인 행정

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  • 대법원 2004. 7. 22. 선고 2003두7606 판결

    [1] 위임명령은 법률이나 상위명령에서 구체적으로 범위를 정한 개별적인 위임이 있을 때에 가능하고, 여기에서 구체적인 위임의 범위는 규제하고자 하는 대상의 종류와 성격에 따라 달라지는 것이어서 일률적 기준을 정할 수는 없지만, 적어도 위임명령에 규정될 내용 및 범위의 기본사항이 구체적으로 규정되어 있어서 누구라도 당해 법률로부터 위임명령에

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  • 대법원 1995. 9. 26. 선고 94누14544 판결

    가. 행정처분의 직접 상대방이 아닌 제3자라도 당해 행정처분의 취소를 구할 법률상의 이익이 있는 경우에는 원고적격이 인정되는데, 여기서 말하는 법률상의 이익은 당해 처분의 근거 법률에 의하여 보호되는 직접적이고 구체적인 이익이 있는 경우를 말하고, 다만 공익보호의 결과로 국민 일반이 공통적으로 가지는 추상적, 평균적, 일반적인 이익과 같이

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  • 대법원 2003. 3. 28. 선고 2002두12113 판결

    [1] 산림훼손은 국토 및 자연의 유지와 수질 등 환경의 보전에 직접적으로 영향을 미치는 행위이므로, 법령이 규정하는 산림훼손 금지 또는 제한 지역에 해당하는 경우는 물론 금지 또는 제한 지역에 해당하지 않더라도 허가관청은 산림훼손허가신청 대상토지의 현상과 위치 및 주위의 상황 등을 고려하여 국토 및 자연의 유지와 환경의 보전 등 중대한 공

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  • 대법원 1997. 12. 26. 선고 97누15418 판결

    [1] 어느 행정행위가 기속행위인지 재량행위인지 나아가 재량행위라고 할지라도 기속재량행위인지 또는 자유재량에 속하는 것인지의 여부는 이를 일률적으로 규정지을 수는 없는 것이고, 당해 처분의 근거가 된 규정의 형식이나 체재 또는 문언에 따라 개별적으로 판단하여야 한다.

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