위헌법률심판의 대상으로서의 관습법

장영수

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자료유형: 학술저널

저자정보: 장영수

저널정보: 한국공법학회 공법연구 公法硏究第40輯第2號

발행연도: 2011.12

수록면: 339 - 360 (22page)

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대법원 2007다41874 사건과 관련한 위헌소원심판의 제청과 관련하여 관습법이 위헌법률심판의 대상이 되는지의 여부에 대하여 날카로운 견해의 대립이 있다. 한편으로는 관습법이 법률적 효력을 갖는 것이고, 명령·규칙에 준하는 것으로 보기 어렵다는 점에서 위헌·위법한 명령·규칙에 대한 대법원의 심사권에 의해 그 합헌성 여부를 판단하는 것이 적절하지 않다고 볼 수 있는가 하면, 다른 한편으로는 관습법의 인정 여부에 법원이 미치는 실질적 영향력을 고려할 때 그 헌법적 정당성을 헌법재판소가 위헌법률심판의 절차를 통하여 판단하는 것이 부적절하다는 견해도 있는 것이다.이 논문에서는 과연 관습법이 위헌법률심판의 대상으로 인정될 수 있는지에 대하여 검토하였다. 먼저 위헌법률심판의 성격에 비추어 심판대상으로서의 법률의 의미와 성격을 분석하였고, 그 바탕 위에서 의회에서 제정한 법률(이른바 형식적 의미의 법률) 이외에 법률적 효력을 갖는 법규범이 위헌법률심판의 대상으로 인정되는 경우와 그 근거를 확인하였다. 이러한 고찰은 관습법의 개념과 특성에 대한 분석과 결합하여 관습법에 대한 규범통제의 의미와 방법에 대한 검토로 연결되었다. 그리고 관습법에 대한 규범통제의 방식으로 위헌법률심판을 활용할 경우와 명령·규칙에 대한 위헌·위법심사를 활용할 경우를 비교한 이후 관습법에 대한 위헌법률심판 인정의 장단점을 확인하였다.관습법이 법률적 효력을 갖고 있는 법규범이라는 점에서 출발할 때, 관습법에 대한 규범통제의 방식은 위헌법률심판이 되는 것이 당연하다. 비록 법원의 태도 및 헌법재판소의 관습헌법 결정이 낳은 부정적 파급효 등으로 인하여 관습법에 대한 규범통제에 대한 혼란이 적지 않으나 관습법의 성격 및 효력을 기준으로 판단할 때 관습법은 위헌법률심판의 대상이 된다고 보아야 할 것이다. 더구나 법원이 직접 관습법의 존재를 확인한 것이 아닌 일제시대 관습조사에 근거한 관습법의 경우라면 그 내용적 합헌성의 문제를 여타의 법률과 같은 방식으로 심사하는 것이 합리적일 것이다.

There exists a conflict of deeply contrasting opinions on the issue whether the customary law can be the object of adjudication on the constitutionality of statutes or not, which is related to the Korean Supreme Court Case “2007 da 41874” followed by the request of constitutional complaint under the Constitutional Court Act Article 68-2. From one side of the perspective, the customary law has the effect of the statutes, not that of administrative decrees or regulations, so that the customary law is inappropriate to be reviewed by Supreme Court with its power to make a final review of the constitutionality or legality of administrative decrees or regulations. From the other point of view, the constitutional legitimacy of customary law to be examined under the procedure of adjudication on the constitutionality of statutes by Constitutional Court might be considered to be improper due to the substantial influence of ordinary court on the confirmation of the customary law.In this dissertation, whether the customary law can be admitted as the object of adjudication on the constitutionality of statutes or not is reviewed. First, the meaning and character of statutes, the object of adjudication on the constitutionality of statutes, is analyzed according to the nature of this procedure. Then, on the basis of this foundation, we can verify the circumstances and the grounds of “legal norms with the statutory effects” besides statutes enacted by congress(so-called the law in a formal sense) which have been admitted as the object of adjudication on the constitutionality of statutes. With the speculation and analysis on the concept and nature of the customary law combined, the meaning and the methods of normative control on the customary law is reviewed subsequently. After making the comparative study of adjudication on the constitutionality of statutes(Constitutional Court) and Review of the constitutionality or legality of administrative decrees or regulations(Supreme Court) as the method of normative control of customary law, the advantages and disadvantages are confirmed as to when the procedure of adjudication on the constitutionality of statutes is applied to the customary law.If we can't deny that the customary law is the norm that has the effect of statute, the method of its normative control should be the adjudication on the constitutionality of statutes by the Constitutional Court. Although the positive attitude of ordinary court and negative ripple effects of customary constitution decision made by the Constitutional Court caused not a small amount of confusion on the normative control of the customary law, it should be the object of adjudication on the constitutionality of statutes when examined according to its nature and effects. Moreover when the existence of the customary law was not directly recognized by the present ordinary court, but based on the survey of customs during Japanese colonization, it would be much more rational and logical that the problem of substantial constitutionality of customary law is to be adjudicated like other statutes.

#법률 #사실인 관습 #위헌법률심판 #Customary Law #규범통제 #Statute #관습법 #Normative Control #de facto Custom #Judicial Review

〈국문초록〉Ⅰ. 문제상황Ⅱ. 위헌법률심판의 성격과 심판대상으로서의 법률Ⅲ. 법률의 개념과 법률적 효력을 갖는 법규범의 문제Ⅳ. 관습법의 구조 및 특성과 규범통제의 필요성Ⅴ. 관습법에 대한 위헌법률심판과 명령ㆍ규칙에 대한 위헌ㆍ위법심사의 비교Ⅵ. 관습법에 대한 위헌법률심판 인정의 장점과 단점Ⅶ. 결론참고문헌〈Abstract〉

참고문헌 (17)

참고문헌 신청

1. [학술지(정기간행물)] - 박병호 / 1992 / 일제하의 가족정책과 관습법 형성과정 / 서울대 법학 33 (2) : 1 ~ 17

2. [학술지(정기간행물)] - 박 선 영 / 2007 / 관습법에 관한 사법부 해석의 범위와 한계 - 여성의 종중원자격을 중심으로 - / 공법학연구 8 (4) : 25 ~ 48

3. [학술지(정기간행물)] - 심희기 / 2003 / 일제강점 초기 ‘식민지관습법’의 형성 / 법사학연구 (28) : 5 ~ 31

4. [학술지(정기간행물)] - 양현아 / 2000 / 식민지시기 한국가족법의 관습문제 Ⅰ / 사회와 역사 (58) : 35 ~ 70

5. [학술지(정기간행물)] - 엄영진 / 1987 / 관습법의 효력 / 전주대 논문집 (16) : 115 ~ 133

이 논문과 연관된 판례 (7)

대법원 2003. 7. 24. 선고 2001다48781 전원합의체 판결

[1] [다수의견] 사회의 거듭된 관행으로 생성한 어떤 사회생활규범이 법적 규범으로 승인되기에 이르렀다고 하기 위하여는 그 사회생활규범은 헌법을 최상위 규범으로 하는 전체 법질서에 반하지 아니하는 것으로서 정당성과 합리성이 있다고 인정될 수 있는 것이어야 하고, 그렇지 아니한 사회생활규범은 비록 그것이 사회의 거듭된 관행으로 생성된 것이라고
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대법원 2006. 11. 16. 선고 2003두12899 전원합의체 판결

[다수의견]
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[1] 구 상속세법시행령(1990. 5. 1. 대통령령 제12993호로 개정되기 전의 것) 제5조 제5항 제1호 (나)목에서 규정하는 비상장주식이나 출자지분의 보충적인 평가방법의 요소 중 순자산가액평가법은, 다른 요소인 수익력가치평가법이나 유사상장법인 비교평가법이 법인의 계속가치를 전제로 평가하고 있는 것과는 달리,
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대법원 1981. 1. 27. 선고 80다1392 판결

가. 민법시행 전에 차남이 2중 호적에 의하여 호주상속인으로 기재된 경우에도 참칭상속인에 해당된다.
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대법원 2003. 10. 16. 선고 2001두5682 전원합의체 판결

구 상속세및증여세법(2002. 12. 18. 법률 제6780호로 개정되기 전의 것) 제37조 제1항은 건물(당해 토지소유자와 함께 거주할 목적으로 소유하는 주택을 제외한다)을 소유하기 위하여 특수관계에 있는 자의 토지를 무상으로 사용하는 경우로서 대통령령이 정하는 경우에는 당해 토지무상사용이익을 토지소유자로부터 증여받은
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헌법재판소 2004. 10. 21. 선고 2004헌마554·566(병합) 전원재판부

가.일반적으로 한 나라의 수도는 국가권력의 핵심적 사항을 수행하는 국가기관들이 집중 소재하여 정치·행정의 중추적 기능을 실현하고 대외적으로 그 국가를 상징하는 곳을 의미한다. 헌법기관들 중에서 국민의 대표기관으로서 국민의 정치적 의사를 결정하는 국회와 행정을 통할하며 국가를 대표하는 대통령의 소재지가 어디인가 하는 것은 수도를 결정하는데 있
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1.가. 민법 제996조의 규정은 호주 아닌 가족의 사망의 경우에는 그 적용이 없고, 호주라고 하여 그 가족이 사망하였을 경우에 그 가족의 제사상속인으로서 분묘 등에 관하여 당연히 그 권리가 귀속된다고 할 근거도 없다.
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장영수

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