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초록· 키워드
｢법률에 의한 행정의 원리｣의 핵심 원칙인 법률유보원칙은 19세기 후반 독일의 입헌군주시대에 성립한 이른바 ｢침해유보설｣을 중심으로 하여 전개되어 왔다. 이 ｢침해유보설｣은 자유와 재산에 대한 ｢침해｣를 그 지표로 하는 것으로서 국민의 권익보호에 큰 역할을 수행해 왔다. 그러나 현대에 이르러 국가의 형태와 기능 등의 변화에 따라 위의 지표에 의한 것만으로는 국민들의 권익을 충분히 보호할 수 없게 되었다. 이러한 배경하에서 1970년대 독일에서 등장한 것이 이른 바 ｢본질성이론｣이다. 이 이론은 종래의 학설이 그 명령의 대상이 행정권인데 반하여 그 대상을 의회로 하고 있다는 점에 있다. 이것은 기존의 침해유보설이 수행해왔던 국민의 자유와 재산의 보호를 넘어 행정권을 민주적으로 통제하려는 시점을 강조한다. 한국에서의 본질성이론에 대한 논의는 지속되어 오고 있지만 충분한 수준에는 이르지 못하고 있다고 할 수 있다. 먼저 법률유보론과 관련된 헌법상의 규정에 대한 헌법학과 행정법학 사이의 논의가 거의 이뤄지고 있지 않다는 점을 들 수 있다. 법률유보론의 관점에서 헌법상의 관련규정 에 대한 유기적인 해석을 도모하는 노력은 법률유보론에 대한 인식의 지평을 넓혀 새로운 시각을 얻는데 도움이 될 수 있으리라 생각한다. 한편 판례의 경우 본질성이론과 관련해서는 몇 건의 사례를 통하여 당해 이론을 심사기준으로 채택하여 판단을 내리고 있다. 그러나 사건의 수가 적고 그 내용도 본질성이론을 심사기준으로 삼고 있지만 심사밀도가 낮아 현재 한국의 판례가 본질성이론의 입장을 취하고 있다고 말하기는 어려울 것이다. 법률유보론과 관련하여 관찰의 대상으로 삼아야 될 사안은 많지만 그 중에서 가장 중요한 것은 ｢위임입법｣에 관한 사안일 것이다. 수권법률의 규율밀도가 약해서 포괄위임을 하거나 하위법령이 위임의 한계를 벗어나는 사례가 비일비재 하기 때문이다. 이러한 문제점을 시정하기 위해서는 다음과 같은 개선방안이 필요하다. 첫째로 의회의 역량강화이다. 앞서 언급했던 것처럼 본질성이론의 명령대상은 의회이다. 우수한 능력의 싱크탱크를 확보하고 입법과정에서 행정권으로부터의 지나친 정치적 영향의 배제하여 ‘규율밀도 높은 법률’을 제정하는 것이 가장 근본적인 개선방안이다. 둘째로 위헌심사제도의 적극적인 활용이다. 본질성이론을 관철시킴에 있어서 가장 중요한 요소라고 할 수 있다. 대법원과 헌법재판소의 정치적 중립성의 확보 및 심사능력의 배양이 필수적인 요소이다. 마지막으로 위임입법 제정과정에 대한 적절한 통제이다.
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목차
- Ⅰ. 문제의 소재Ⅱ. 문제설정의 시각 - 침해유보설의 성립의 배경 및 전제Ⅲ. 법률유보론과 헌법상의 규정Ⅳ. 법률유보론과 본질성설Ⅴ. 과제와 전망
참고문헌
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