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기업승계의 측면에서 법정상속제도는 상속재산의 분산을 초래하게 되므로 피상속인은 어느 한 상속인에게 증여나 유언의 방식으로 상속재산을 집중시킬 가능성이 높다. 그런데 피상속인의 이와 같은 자유로운 의사에 의한 재산 처분은 유류분 제도에 의해 일정한 제약에 놓이게 된다. 이러한 경우 유류분의 제약을 벗어나기 위해 신탁제도가 활용될 수 있는지에 대해서 논란이 적지 않다. 최근 한 하급심판결 - 2017가합408489판결 - 에서는 유언대용신탁의 계약 대상이 된 신탁재산은 수탁자에게로 소유권이 이전되는 것임을 전제로 제1114조에 해당하거나 상속인을 수탁자로 하는 경우에 한하여 유류분 산정의 기초가 되는 증여재산에 포함될 수 있다고 판시하여 결과적으로 신탁을 통한 유류분 제한 회피의 통로를 열어주었다. 그러나 유언대용신탁은 위탁자에게서 수익자에게로의 이익의 이전이라는 측면에서 살펴볼 필요가 있다. 위탁자와 수탁자가 신탁계약을 통해 제3자인 수익자에게 수익채권을 취득하게 하는 것은 일종의 제3자를 위한 계약의 성격을 갖는다. 그런데 유언대용신탁은 제3자를 위한 계약의 유형 중 대가관계가 없이 수익자에게 부조하는 형태의 계약이므로 수익자의 권리취득을 실질적인 증여관계로 파악하여 유류분 산정을 위한 기초재산에 산입해야 할 것이다.
한편 최근 상속법에 있어서 생존배우자의 상속권 강화의 문제는 중요성이 더욱 커지고 있다. 그런데 배우자 상속권의 강화는 기업승계의 이념과 충돌한다는 우려가 적지 않아 입법적 해결이 용이하지 않은 상황이다. 이러한 이유에서 기여분 제도의 활용을 통해 배우자 상속권을 강화할 수 있는지가 현실적으로 중요한 의미를 갖게 되었다. 최근 대법원은 전원합의체 결정을 통해 - 2014스44, 45 결정 - 배우자의 동거 · 간호가 부부 사이의 제1차 부양의무 이행을 넘어서 ‘특별한 부양’에 이르는지 여부 등을 고려하여 기여분 인정 여부와 그 정도를 판단하여야 한다고 밝히고 있다. 그러나 2005년 민법 개정 이후에는 배우자가 상당한 기간 동거 · 간호한 사정이 있으면 원칙적으로 특별한 부양으로 평가하는 것이 타당하다. 다수의견은 부양의무와 기여분 인정요건으로서의 부양의 ‘특별성’을 연계하여 이해하는 입장이지만 이는 동의하기 어렵다. 생존배우자의 부양의무의 내용과 배우자 사망 이후 종전에 이루어진 부양행위의 ‘특별성’의 평가는 다른 측면의 문제이다. 기여분 제도에서의 독자적 기준으로 ‘특별성’을 판단하는 것이 타당하다.
한편 최근 상속법에 있어서 생존배우자의 상속권 강화의 문제는 중요성이 더욱 커지고 있다. 그런데 배우자 상속권의 강화는 기업승계의 이념과 충돌한다는 우려가 적지 않아 입법적 해결이 용이하지 않은 상황이다. 이러한 이유에서 기여분 제도의 활용을 통해 배우자 상속권을 강화할 수 있는지가 현실적으로 중요한 의미를 갖게 되었다. 최근 대법원은 전원합의체 결정을 통해 - 2014스44, 45 결정 - 배우자의 동거 · 간호가 부부 사이의 제1차 부양의무 이행을 넘어서 ‘특별한 부양’에 이르는지 여부 등을 고려하여 기여분 인정 여부와 그 정도를 판단하여야 한다고 밝히고 있다. 그러나 2005년 민법 개정 이후에는 배우자가 상당한 기간 동거 · 간호한 사정이 있으면 원칙적으로 특별한 부양으로 평가하는 것이 타당하다. 다수의견은 부양의무와 기여분 인정요건으로서의 부양의 ‘특별성’을 연계하여 이해하는 입장이지만 이는 동의하기 어렵다. 생존배우자의 부양의무의 내용과 배우자 사망 이후 종전에 이루어진 부양행위의 ‘특별성’의 평가는 다른 측면의 문제이다. 기여분 제도에서의 독자적 기준으로 ‘특별성’을 판단하는 것이 타당하다.
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