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사단법인 건설법학회 건설법연구 건설법연구 제4호
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    국토의 계획 및 이용에 관한 법률(이하 ‘국토계획법’)은 도로, 항만, 상하수도, 학교 등의 시설을 기반시설로 묶어 분류하면서도 기반시설을 일반ㆍ추상적으로 정의하지는 않는다. 법령의 문언과 체계에 비추어 보면, 기반시설은 도시의 원활한 기능을 뒷받침하는 시설로서 첫째, 토지의 압축적 이용을 특징으로 하는 도시에 특유한 시설이고 둘째, 공공재적 성격을 지녀 시장기능에 의한 공급을 기대하기 어려우며 셋째, 인공적 설치를 전제로 하는 시설이다.
    국토계획법은 기반시설을 도시계획이라는 수단으로 설치하도록 한다. 국토계획법상 도시계획시설이란 이렇게 설치된 기반시설을 의미하므로, 도시계획시설은 기반시설의 법적 형식이고 모든 도시계획시설은 기반시설에 해당한다. 도시계획시설의 주된 법률효과는 해당 시설을 설치하는 데 필요한 수용권을 발생시킨다는 것이다. 헌법에 따르면 재산권의 수용은 공공필요에 의해서만 가능하다. 도시계획시설의 법률효과로 수용권이 부여된다는 사실은 도시계획시설이 공공필요성을 필수적 개념요소로 하도록 의도되었음을 보여준다. 도시계획시설이 수용 방식으로 설치되는지와 무관하게, 도시계획시설은 공공필요성을 충족하도록 입지, 구조, 규모 등이 결정되어야 한다.
    헌법재판소는 공공필요성이 공익성과 필요성이라는 요소로 구성되어 있다고 판시한 바 있다. 이러한 풀이는 개별 도시계획시설이 공공필요성을 갖추고 있는지 판단하는 데 따르는 난감함을 해소해주지는 못한다. 도시계획시설을 구체적으로 규율하는 도시계획시설규칙으로부터 도시계획시설을 관통하는 덕목을 도출하고, 이것을 도시계획시설이 공공필요성을 갖추고 있는지를 판단하는 기준으로 삼는 전략이 더욱 효과적이다. 이렇게 볼 때 도시계획시설의 주요한 덕목은 배려이다. 도시계획시설은 국민의 토지 이용권, 주변 토지의 현황, 이용자의 범위 등을 배려하며 설치되어야 한다. 행정계획에 대하여 계획재량이 폭넓게 인정되고 있는 현실에서, 배려의 원칙은 도시계획시설 관련 행정계획의 위법성을 판명하는 기준으로 활용될 수 있다.
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