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초록·키워드
이 논문은 기본권 제한의 위헌 여부를 판단하는 심사기준인 헌법 제37조 제2항의 문언 중 특히 ‘제한’의 의미가 무엇인지를 탐구한다. ‘제한’의 의미를 명확히 하려면 헌법상 기본권 규정의 해석을 통해 도출되는 기본권의 보호영역과 별개로, 기본권을 실제로 실현할 수 있는 영역을 개념화할 필요가 있다. 이 논문은 이를 ‘기본권의 실현영역’으로 개념화한다. 심판대상조항이 기본권을 제한한다는 의미는 심판대상조항이 없는 경우 기본권의 실현영역과 심판대상조항이 있는 경우 기본권의 실현영역을 비교할 때 심판대상조항이 있는 경우의 기본권의 실현영역의 크기가 더 작아지는 경우를 지칭한다. 이와 같은 ‘제한’ 개념은 ‘기본권의 실현영역 축소’ 및 ‘심판대상조항과 기본권 실현영역 축소 사이의 인과관계’를 핵심 요소로 한다. 기본권 실현영역의 축소를 초래하는 심판대상조항은 ‘기본권 제한법률’로, 그렇지 않은 심판대상조항은 ‘기본권 비제한법률’로 개념화할 수 있다. 법률은 대립하는 이익들을 조정한 결과물이기 때문에 어떠한 법률의 구체적인 기본권 제한 효과는 수범자별로 다르게 나타날 수 있다. 따라서 특정 헌법소원심판에서 헌법 제37조 제2항을 적용하려면 심판대상조항이 그 청구인에게 기본권 제한의 효과를 나타내는지 여부를 살펴보아야 한다. 청구인이 심판대상조항에 의한 기본권 제한 효과를 받는다면, 그러한 청구인을 ‘기본권상대방’으로 개념화할 수 있다. 청구인이 평등권 이외의 어떠한 실체적 기본권에 관하여 기본권상대방이 아닌 경우에도 청구인은 다른 사람과의 비교에서 오는 상대적 박탈감 때문에 그 실체적 기본권이 제한된다고 느낄 수 있다. 그러나 이는 평등권 제한에 불과하고 평등권 이외의 실체적 기본권 제한은 아니므로, 이러한 경우를 ‘기본권의 착시제한’으로 개념화할 수 있다. 이와 같이 헌법 제37조 제2항에 규정된 ‘자유와 권리의 제한’ 개념을 세밀하게 해석함으로써, 언제 헌법 제37조 제2항을 적용하여야 하는지를 분명히 할 수 있고, 부진정입법부작위 대신 입법작위를 심판대상조항으로 잡음으로써 불필요한 헌법불합치 결정을 억제할 수 있다.
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