행정기본법의 명암에 대한 소고

김용욱

doi:10.22789/IHLR.2021.06.24.2.5

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자료유형: 학술저널

저자정보: 김용욱 (감사원)

저널정보: 인하대학교 법학연구소 법학연구 법학연구 제24집 제2호

발행연도: 2021.6

수록면: 147 - 192 (46page)

DOI: 10.22789/IHLR.2021.06.24.2.5

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행정법제의 통일된 기본원칙과 기준을 마련하고 국민의 실체적 권리를 강화하여 국민의 권익보호와 법치주의의 발전에 이바지하기 위해 2021. 3. 23. ｢행정기본법｣이 제정되었다. 동법은 ‘기본법’이라는 제명을 쓰고 있는바, 법의 세부내용 및 제정이유 등을 보면 소관부처인 법제처는 ‘일본식 기본법’으로서의 취지뿐만 아니라 ‘일반행정법전’으로서의 취지를 모두 의도한 것으로 보인다. 후자도 광의의 기본법 분류에 해당된다고 보며 이를 특히 ‘집행법적 기본법’ 혹은 ‘집행의 일반법’이라 명명한다. 그러나 현재의 내용을 두고 일반행정법전으로 보기는 어려우며 일본식 기본법의 출발점으로 보아도 나름 의미가 있을 것이다. 그러나 우리가 달성해야 할 종국적인 과업은 행정법의 통합·일반행정법전화이다.
법이 우리 행정법제에 기여한 점으로는, ① 기존에 내부법으로 평가되어 온 제재처분의 사유나 기준 등 재량준칙이나 판단여지의 기준에 대해 ‘법률의 법형식’으로 규정해야 할 본질적인 사항, 즉 ‘외부법의 실질’임을 뒷받침하여 법치주의 확립에 기여하였다. ② 기간의 계산에 관해 ｢민법｣을 준용하는 규정을 두고, 제재처분 부과기간의 법적 성질은 소멸시효가 아닌 제척기간임을 명확히 하여 공법과 사법 구분 논의의 입법적 단초를 제공하였다. ③ 제재처분에서 ‘행위시법주의’의 예외로 행위 이후 신법이 유리하게 변경된 경우에는 신법을 적용하는 것으로 하여 국민의 권익보호에 기여하였다. ④ 행정상 즉시 강제의 일반요건에 ‘영장주의’를 두지 않음으로써 즉시강제의 본질 규명에 기여하였다.
법 제정에 따른 후속과제로는, ① 제5조에 따를 때 법 제정·시행일을 기준으로 이전의 행정법제와 이후의 행정법제가 달라져 행정법제의 이분화, ② 타 행정기본법제인 ｢행정절차법｣, ｢행정조사기본법｣ 등이 이미 존재하기에 이를 제외한 나머지만을 규율할 의도였든 규율의 중복을 용인할 의도였든 간에 행정기본법제의 이원화, ③ 공법상 계약에서 일반적 근거의 창설로 인한 부작용 등이 우려되므로 후속조치를 통해 조속히 해결해야 할 것이다. 특히 ｢행정절차법｣ 등 타 행정기본법제와의 이원화는 -왜 그렇게 된 것인지 자세한 원인은 모르지만- 법에 대한 국민의 신뢰를 훼손하고 법치주의의 몰락과도 직결될 수 있는 심각한 문제이므로 조속한 해결을 염원한다. 끝으로 모든 法은 법제처와 같은 소관부처가 아닌, 항시 국민의 법이 되어야 함을 강조하고 싶다.

The ‘Framework Act on Public Administration’ was enacted on March 23, 2021 with the aim of contributing to the protection of the people’s rights and interests and the development of the rule of law by providing unified basic principles and standards for the system of administrative law and strengthening the rights of the people. This law aims both as a "Framework Act of Japanese-style" and as an "Integrated Administrative Code". The latter also falls under the framework act in the broadest sense, and it is especially called the "General Law of Enforcement".
On the positive side of the law, ① it contributed to the establishment of the rule of law by supporting that it is an "external law" that must be stipulated as a "legal form" with respect to discretionary rules such as the standards for sanction disposition previously evaluated as internal laws. ② Provisions were made to apply the Civil Act mutatis mutandis to the calculation of the period, and it was clarified that the legal nature of the period for imposition of sanctions is not the extinctive prescription(statute of limitations) but the period of exclusion. ③ It was stipulated that the new law would be applied when the new law was changed in a favorable way after the act as an exception in the sanction contributed to ascertain the nature of immediate forcible execution by not placing warrants in the requirements for immediate forcible execution. disposition. ④ It contributed to ascertain the nature of immediate forcible execution by not placing warrants in the requirements for immediate forcible execution.
As a follow-up task following the enactment of the law, ① concerns that the previous administrative laws and subsequent administrative laws will be different based on the date of enactment of the law in accordance with Article 5, ② concerns about the dualization of administrative law, as the Framework Act on Public Administration and the Administrative Procedure Act, and ③ concerns about side effects from the creation of a general basis for contracts under public law.

#행정기본법 #기본법 #처분의 기준시 #제척기간 #행정상 즉시강제 #재량준칙 #Framework Act on Public Administration #Framework Act #The Base Point of Sanctions #Exclusion Period #Immediate Forcible Execution #Discretionary Rule

참고문헌 (55)

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국회 법제실 / 2019 / 법제이론과 실제

김도창 / 1990 / 일반행정법론(상) / 청운사

朴正勳 / 2005 / 행정법의 체계와 방법론 / 박영사

서원우 / 1983 / 현대행정법론(상) / 박영사

이재상 / 2017 / 형사소송법 / 박영사

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[1] 구 경찰관 직무집행법(2011. 8. 4. 법률 제11031호로 개정되기 전의 것)은 제2조 제1호에서 경찰관이 수행하는 직무 중 하나로 `범죄의 예방’을 정하고 있고(현행법에서는 제2조 제2호에서 동일한 내용을 규정하고 있다), 제6조 제1항에서 “경찰관은 범죄행위가 목전에 행하여지려고 하고 있다고 인정될 때에는 이를 예방하기 위하여 관계
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