정당한 이유 없는 증언거부와 참고인진술조서의 증거능력 - 대법원 2019. 11. 21. 선고 2018도13945 전원합의체 판결 -

Q: 이 논문에서 정의한 직접심리주의란 무엇인가?

직접심리주의는 법정에서의 증인신문을 원칙으로 하여, 법원이 직접 증인의 진술을 듣고 심증을 형성하는 원칙을 의미한다. 우리 형사소송법은 제정법부터 이를 채택하였으며, 참고인진술조서 규정은 이 원칙에 대한 특이한 조건이 붙은 예외 규정으로 해석된다.

Q: 정당한 이유 없는 증언거부 시 참고인진술조서의 증거능력은 어떻게 되는가?

연구 결과, 피고인이 증인의 증언거부 상황을 초래했다는 특별한 사정이 없는 한, 정당한 이유 없는 증언거부는 형사소송법 제314조의 '그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때'에 해당하지 않는다. 따라서 수사기관이 작성한 참고인진술조서는 증거능력이 인정되지 않는다.

김희균; 최익구

doi:10.31839/DALR.2021.08.92.155

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저자정보: 김희균 (서울시립대학교) 최익구 (서울시립대학교)

저널정보: 동아대학교 법학연구소 동아법학 東亞法學第92號

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피고인이 증인의 증언거부 상황을 초래하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 형사소송법 제314조의 ‘그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’에 해당하지 않는다고 보아야 하므로 증인이 정당한 이유 없이 증언을 거부할 위험은 수사기관이 부담해야 한다고 선언한 [대상판결]의 결론은 타당하다. 하지만 그 논거 중 전문법칙에 대하여 예외 인정을 엄격히 해야 한다는 취지의 판시에는 다소 의문이 있다.
전문증거에 대한 정의가 다른 나라와 너무 다르고, 증거능력의 제한의 원칙과 그 예외 인정의 요건 역시 너무 다르기 때문이다. 우리가 전문증거라고 부르는 참고인진술조서는 비교법적으로는 전문증거가 아닌 재전문증거이다. 영미법 상 전문법칙은 조서에 기초한 재판을 피하기 위해서 만들어진 법칙이다.
참고인의 진술을 받아 적어서 조서를 작성하고, 나중에 법정에서 성립의 진정을 인정할 것을 조건으로 증거능력을 부여하는 참고인진술조서 조항은 특이한 조건이 붙은 직접심리주의의 예외 규정으로 새길 때 좀 더 명확하게 이해할 수 있다. 비교법적으로나 연혁적으로 고찰할 때 참고인진술조서 규정은 우리 법 고유의(typical) 창작물로서 전문법칙의 예외보다는 직접심리주의의 예외에 가까운 규정이라고 본다.

The Rule against Hearsay is the subject that the Korean academics and practitioners are largely interested in even though it is sometimes hard to understand the rule’s rationale and development. As known as one of the member-states following the so-called Civil Law tradition, we had, very ironically, a chance of knowing and receiving the hearsay rule during the Japanese occupation and, in a certain sense, came to depend much on it in designing modern trial system after the Liberation.
We have now the provision announcing the rule and, even if it is not so systematic, have copied several hearsay exceptions from the Common law tradition, one of which was regarding the transcript of ex parte examination of witnesses or other people having personal knowledge of the matters in dispute in a criminal trial. More correctly, police officers in Korea may write down what the witnesses say about the criminal accident, and the writing can be admitted as substantive evidence in the following trial if the declarant comes to the court and acknowledges that the document has been made correctly based on his statement. That is the most important requirement for the police officer’s writing, known as Joseo in Korean, to be admitted in trial over the defendant’s objection under the hearsay rule.
Article 314 of the Korean Criminal Procedure Act states that, “if the hearsay declarant is not able to come to the court by the reason of unavailability, the document may be admitted as evidence, if there is specific guarantees of trustworthiness regarding the situation where the officers are taking statements.” This article is concerned about the case in which the hearsay declarant-witness is present in court but refuses to testify about the document supposed to contain his statement. The Korean Supreme Court ruled that, in that case, the document could not be used as evidence because it was against the hearsay rule and the principle of direct examination by the judge.

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