형사소송법 제216조 제1항의 해석과 입법론

이창섭

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자료유형: 학술저널

저자정보: 이창섭 (제주대학교)

저널정보: 한국비교형사법학회 비교형사법연구 비교형사법연구 제22권 제2호

발행연도: 2020.1

수록면: 1 - 31 (31page)

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2019년 12월 31일, 헌법재판소의 헌법불합치결정(2015헌바370 등)의 취지에 따라서 형사소송법이 개정되어 제216조 제1항 제1호, 제137조에 긴급성 요건이 추가되었고 제216조 제1항 제1호의 ‘피의자 수사’는 ‘피의자 수색’으로 표현이 바뀌었다. 이에 따라 영장에 의하여 피의자를 체포 또는 구속하거나 피고인을 구속하는 경우 ‘미리 수색영장을 발부받기 어려운 긴급한 사정’이 있어야 영장없이 타인의 주거 등에 들어가 피의자 또는 피고인을 수색할 수 있다. 그러나 이러한 긴급성 요건이 추가되지 않아도 헌법 제37조 제2항과 형사소송법 제199조 제1항 단서에서 무(無)영장 강제처분은 미리 영장을 발부받기 어려운 긴급한 사정의 존재를 그 요건으로 한다는 해석을 가져올 수 있다. 이런 의미에서 헌법불합치결정(2015헌바370 등)은 과도했다는 생각이 든다. 한편 형소법 제216조 제1항에서 제1호에만 긴급성 요건이 추가된 결과, 제2호의 처분에는 긴급성 요건이 필요하지 않다고 해석될 여지가 생겼다. 결국 긴급성 요건을 정하는 규정을 체계적으로 정비하는 것이 필요하다고 보인다. 형소법 제199조 제1항 단서에서 긴급성 요건을 도출할 수 있으므로 개별적으로 규정되어 있는 긴급성 요건은 삭제해도 무방하다. 더 나아가 확인적 의미에서 영장주의의 예외에 대하여 긴급성 요건이 필요하다는 일반규정을 두는 것도 고려할 필요가 있다. 그리고 ‘타인의 주거 등에 들어가 피의자를 수색하여 체포하는 경우’ 형소법 제216조 제1항 제1호와 제2호가 ‘순차적으로’ 적용된다고 보면, 타인의 주거 등에 들어가 피의자를 수색하는 것에 대해서는 제1호가 적용되고, 피의자를 발견하여 체포하는 것에 대해서는 제2호가 적용된다고 할 수 있다. 이런 의미에서 제216조 제1항 제2호의 ‘체포현장’은 피의자 체포에 착수한 때부터 시작된다고 해야 한다. 그리고 제216조 제1항 제2호의 ‘체포현장’은 피의자 구속현장까지 포함하는 것이므로 이를 ‘체포 또는 구속현장’으로 개정하는 것이 바람직하다.

On December 31, 2019, the Criminal Procedure Act was amended in accordance with the purpose of the Constitutional Court's Decision of nonconformity to the Constitution(2015Hun-Ba370 etc.). That is to say, exigency requirement was added to Article 216(1)1 and Article 137 and the term “To investigate a criminal suspect” in Article 216(1)1 was changed to “To search for a criminal suspect”. Accordingly, if a prosecutor or a senior judicial police officer arrests or detains a criminal suspect or detains a criminal defendant by a warrant, he/she may enter the dwelling etc. of another person and search for the suspect or the defendant without a warrant, only when there is “an exigent circumstance where it is difficult to obtain a warrant of search in advance”. However, even without the addition of this exigency requirement, Article 37(2) of the Constitution and Article 199(1)proviso of the Criminal Procedure Act may lead to the interpretation that a prerequisite for a compulsory measure taken without a warrant is the existence of an exigent circumstance where it is difficult to obtain a warrant in advance. In this sense, I think the Decision of nonconformity to the Constitution was excessive. On the other hand, as a result of the addition of an exigency requirement only to Article 216(1)1, there is room for the interpretation that no exigency requirement is necessary for the measure of Article 216(1)2. It seems necessary to repair regulations systematically that establish an exigency requirement after all. A exigent requirement can be derived from Article 199(1)proviso, so it is okay to delete all the exigent requirements individually prescribed. Furthermore, it is also necessary to consider making a general provision that an exigency requirement is required for the exception of the principle of warrant in the sense of confirmation. In addition, if we understand that Article 216(1)1 and Article 216(1)2 apply “in sequence” in the case of entering another person's dwelling etc. and searching for and arresting a criminal suspect”, it is to be said that Article 216(1)1 applies to entering another person's dwelling etc. and searching for a criminal suspect, and Article 216(1)2 applies to finding and arresting a criminal suspect. In this sense, it should be said that "the scene of the arrest" in Article 216(1)2 begins when the arrest of the suspect is launched. And since “the scene of the arrest” in Article 216(1)2 includes the scene of the detention of a criminal defendant, it is desirable to revise it to “the scene of the arrest or the detention”.

#형사소송법 제216조 제1항 #제199조 제1항 단서 #헌법 제37조 제2항 #피의자 수색 #긴급한 사정 #체포현장

참고문헌 (28)

참고문헌 신청

강구진 / 1982 / 형사소송법원론 / 학연사

김재환 / 2013 / 형사소송법 / 법문사

김희옥 / 2017 / 주석 형사소송법(Ⅱ) / 한국사법행정학회

노명선 / 2013 / 형사소송법 / 성균관대학교 출판부

박형관 / 2015 / 주거에 대한 영장 없는 압수, 수색의 법률문제 / 저스티스 146(1):360~390

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