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논문 기본 정보
- 자료유형
- 학술저널
- 저자정보
- 저널정보
- 강원대학교 비교법학연구소 강원법학 江原法學 제65권
- 발행연도
- 2021.11
- 수록면
- 277 - 308 (32page)
- DOI
- 10.18215/kwlr.2021.65..277
이용수
초록· 키워드
특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제5항은 절도․강도․장물죄의 누범규정으로서 ‘형법 제329조부터 제331조까지, 제333조부터 제336조까지 및 제340조ㆍ제362조의 죄 또는 그 미수죄로 세 번 이상 징역형을 받은 사람이 다시 이들 죄를 범하여 누범으로 처벌하는 경우’를 그 대상으로 하고 있다. 본 논문에서는 특가법 제5조의4 제5항과 관련한 몇 가지 문제에 대하여 검토해 보고 해결방안을 제시해 보고자 하였다.
먼저 특가법 제5조의4 제5항은 절도죄, 강도죄, 장물죄로서 ‘세 번 이상의 징역형(전범)’을 받은 사람이 다시 ‘이들 죄(후범)’를 범할 것을 요구하고 있다. 여기서 전범과 후범이 동종범죄로 제한되는지가 문제된다. 특가법 제5조의4 제5항의 규정형식이나 중한 법정형을 고려할 때 전범과 후범은 동종범죄에 해당해야 한다고 보아야 한다.
다음으로 ‘세 번 이상의 징역형’을 산정함에 있어서 사후경합범을 어떻게 취급해야 하는지가 문제된다. 대법원은 특가법 제5조의4 제5항 소정의 ‘세 번 이상 징역형’은 그 문언대로 형법 제329조 등의 죄로 세 번 이상 징역형을 받은 사실이 인정되는 사람으로 해석하면 충분하고, 전범 중 일부가 나머지 전범과 사이에 후단 경합범의 관계에 있다고 하여 이를 처벌조항에 규정된 처벌받은 형의 수를 산정할 때 제외할 것은 아니라는 태도를 취하고 있다. 그러나 사후경합범은 형법 제39조 제1항의 취지에 따라 사실상 판결이 확정된 죄에 대한 형의 선고와 그 판결확정 전에 범한 죄에 대한 형의 선고를 하나의 형의 선고와 동일하게 취급하는 것이 타당하다.
다음으로 특가법 제5조의4 제5항의 법적 성격을 어떻게 보아야 하는지가 문제된다. 특가법 제5조의4 제5항은 무거운 법정형을 예정하고 있으므로 공소장에 기재하지 않는 한 법원이 직권으로 적용할 수 없다고 보아야 한다. 그러므로 특가법 제5조의4 제5항은 범죄요건과 형벌을 규정한 것으로서 양형규정인 형법 제35조와는 구별되는 독립적 구성요건으로 보는 것이 타당하다. 그러나 특가법 제5조의4 제5항은 법정형이 과도할 뿐만 아니라 법관의 양형재량권을 침해하는 측면이 있으므로 궁극적으로 이를 폐지하는 것이 타당하다.
먼저 특가법 제5조의4 제5항은 절도죄, 강도죄, 장물죄로서 ‘세 번 이상의 징역형(전범)’을 받은 사람이 다시 ‘이들 죄(후범)’를 범할 것을 요구하고 있다. 여기서 전범과 후범이 동종범죄로 제한되는지가 문제된다. 특가법 제5조의4 제5항의 규정형식이나 중한 법정형을 고려할 때 전범과 후범은 동종범죄에 해당해야 한다고 보아야 한다.
다음으로 ‘세 번 이상의 징역형’을 산정함에 있어서 사후경합범을 어떻게 취급해야 하는지가 문제된다. 대법원은 특가법 제5조의4 제5항 소정의 ‘세 번 이상 징역형’은 그 문언대로 형법 제329조 등의 죄로 세 번 이상 징역형을 받은 사실이 인정되는 사람으로 해석하면 충분하고, 전범 중 일부가 나머지 전범과 사이에 후단 경합범의 관계에 있다고 하여 이를 처벌조항에 규정된 처벌받은 형의 수를 산정할 때 제외할 것은 아니라는 태도를 취하고 있다. 그러나 사후경합범은 형법 제39조 제1항의 취지에 따라 사실상 판결이 확정된 죄에 대한 형의 선고와 그 판결확정 전에 범한 죄에 대한 형의 선고를 하나의 형의 선고와 동일하게 취급하는 것이 타당하다.
다음으로 특가법 제5조의4 제5항의 법적 성격을 어떻게 보아야 하는지가 문제된다. 특가법 제5조의4 제5항은 무거운 법정형을 예정하고 있으므로 공소장에 기재하지 않는 한 법원이 직권으로 적용할 수 없다고 보아야 한다. 그러므로 특가법 제5조의4 제5항은 범죄요건과 형벌을 규정한 것으로서 양형규정인 형법 제35조와는 구별되는 독립적 구성요건으로 보는 것이 타당하다. 그러나 특가법 제5조의4 제5항은 법정형이 과도할 뿐만 아니라 법관의 양형재량권을 침해하는 측면이 있으므로 궁극적으로 이를 폐지하는 것이 타당하다.
#특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제5항
#세 번 이상의 징역형
#사후경합범
#형법 제35조
#형법 제39조 제1항
#Clause 5 of Act on Special Cases concerning the Punishment of Specific Violent Crimes
#prison sentence three times or more
#ex post concurrent crime
#Article 35 of Criminal Law
#Article 39
#Clause 1 of Criminal Law
상세정보 수정요청해당 페이지 내 제목·저자·목차·페이지정보가 잘못된 경우 알려주세요!
목차
- 국문초록
- Ⅰ. 들어가는 말
- Ⅱ. 전과범죄(전범)와 다시 범한 죄(후범)의 동종성 여부에 대하여
- Ⅲ. ‘세 번 이상 징역형’의 산정에 대하여
- Ⅳ. 형법 제35조와의 관계설정에 대하여
- Ⅴ. 나오는 말
- 참고문헌
- Abstract
참고문헌
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