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초록· 키워드
혼인은 개인의 자유로운 결정에 따라 애정과 신뢰에 기초하여 형성된 지속적 생활공동체를 일컫는다. 혼인은 가족관계등록법에 정한 바에 따라 신고함으로써 효력이 발생하고 혼인의 성립과 해제시 국가의 공동협력을 필요로 하는 것이 특징이다. 그런데 국가가 협력하지 않기 때문에 사랑하는 사람과 지속적 생활공동체를 혼인으로 인정받지 못하는 커플들이 있다. 인간이 사랑하는 상대방을 선택하고 어떻게 살아갈지에 대한 결정은 최대한 간섭받지 않고 자유로워야 한다. 그러나 이러한 선택과 자유가 혼인으로 이어져 법률상 배우자로서 법적 지위를 누리고 혜택을 보장받는 혼인제도와는 구별하여 접근할 필요가 있다. 혼인의 보장은 국가로부터의 자유가 핵심인 자유권적 측면의 자기운명결정권의 속성 뿐 아니라, 제도보장의 속성을 가진다. 제도보장은 역사적･전통적으로 확립된 객관적 제도를 헌법에 규정하여 당해 제도의 본질을 유지하려는 목적을 갖는다. 즉, 법으로 금지하지 않음으로써 자유의 영역이 확보되는 자유권의 속성과 달리 혼인은 국가가 제도로서 보장하여 법적 지위를 부여하는 것이므로, 사랑할 자유와 구별되는 지점이 있다. 우리 헌법은 제36조 제1항에 ‘혼인과 가족생활은 개인의 존엄과 양성의 평등을 기초로 성립되고 유지되어야 하며 국가는 이를 보장한다’라고 규정하고 있다. 헌법이 사회현상의 변화를 수용하는 개방적 특성을 인정할 때, 사회를 구성하는 공동체 구성원들의 인식변화로 혼인의 본질적 속성이 ‘양성’의 결합이 아닌 사랑하는 두 인격체의 결합으로 변화할 가능성이 있다. 그럼에도 불구하고 이는 현행 헌법상 명문의 규정에 반하는 것으로 해석의 한계를 넘어서기 때문에 이는 헌법개정이 전제되어야 한다. 혼인제도의 본질적 내용과 명문의 헌법에 반하는 동성 간 혼인의 법제화는 헌법해석의 한계 및 헌법위반의 논의를 촉발시킬 것이다. 그러나 헌법개정을 위한 구성원들의 합의를 도출하기 위해서는 충분한 논의가 필요하고, 합의를 도출하는 긴 과정 동안 동성 간의 생활공동체에 대하여 어떠한 법적 지위도 부여하지 않는 것은 개인의 존엄과 행복추구권을 심히 침해하는 결과이다. 이에 따라 본 글에서는 독일 또는 프랑스와 같이 동성 간 생활동반자관계에 법적 지위를 인정하여 기본권 침해를 최소화할 방안을 제안한다. 이후 법률의 변화가 구성원들의 인식을 변화시키고 헌법의 개정이 가능한 사회적 합의가 이루어졌을 때, 헌법개정을 전제로 한 동성혼 법제화 논의가 가능할 것이다.
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