기한이익 상실 특약의 법률효과

박영규

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자료유형: 학술저널

저자정보: 박영규 (서울시립대학교)

저널정보: 경희대학교 법학연구소 경희법학 경희법학 제54권 제1호

발행연도: 2019.1

수록면: 129 - 159 (31page)

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판례에의하면기한이익상실특약에는어떤사유가발생하면곧이행기에도달하고, 지체책임이 발생하며, 소멸시효도 진행하게 되는 ‘정지조건부 기한이익 상실특약’과, 어떤 사유가 발생하면 채권자가 곧 이행을 청구할 것인지를 선택할 수 있고, 채권자가 곧 이행을 청구할 의사를 표시해야 이행기에 도달하고, 소멸시효도 진행하게 되는 ‘형성권적 기한이익상실특약’이있다고한다. 그러나이러한판례이론은현행법에부합하기힘들다. 이른바‘정지조건부기한이익상실특약’은기한이익상실특약이아니라이행기특약이고, 그사유가발생하면 이행기가 도래한다. 이 경우 채무자가 지체책임을 지는 것은 특약사유가 기한에 해당하지 않는 것이 보통이므로 그 사유 발생 시가 아니라 그 후 채권자로부터 이행청구를받은 때부터이다( 민법 제387조 제2항). 그에 반해 소멸시효는 특약사유 발생으로 이행을청구할 수 있게 된 때 진행한다( 민법 제166조 제1항). 판례가말하는‘형성권적기한이익상실특약’만이본래의기한이익상실특약이다. 이경우특약사유발생후이행을청구할것인지의여부는채권자의선택에달려있다. 채권자가이행을 청구해야 이행기에 이르고, 채무자는 이행할 의무를 지며, 불이행시 지체책임을 지게된다. 소멸시효에 관하여 판례는 채권자가 변제를 구하는 취지의 의사를 표시한 경우에 한하여 소멸시효가 진행한다고 한다. 그러나 이는 현행법에 부합하지 않으며, 채권자의 선택과무관하게특약사유가발생함으로써이행을청구할수있는때부터소멸시효가진행한다고 해야 한다. 결론적으로 판례가 말하는 ‘정지조건부 기한이익 상실특약’(필자의 견해로는 이행기특약) 과 ‘형성권적 기한이익 상실특약’(필자의 견해로는 본래의 기한이익 상실특약)은 채무자의지체책임과 소멸시효의 기산점에 관하여는 원칙적으로 차이가 없으며, 이행기의 도래시점에 있어서 차이가 있을 뿐이

Die Parteien können vereinbaren, dass in bestimmten Fällen der Gläubiger vor dem Eintritt der eigentlichen Fälligkeit die Erbringung der Schuld verlangen kann. Nach koreanischen Rechtsprechung sind zwei Arten solcher Vereinbarungen zu unterscheiden. Die erste ist die sog. Vereinbarung über die aufschiebend bedingte Fälligkeit. Die zweite ist die Vereinbarung über die sog. gestaltungsrechtlich eintretende Fälligkeit. Bei der ersten komme der Schuldner schon beim Eintritt der vereinbarten Fälle in Verzug. Damit beginne auch die Verjärhungsfrist der gesamten Schuld. Bei der zweiten komme der Schuldner in Verzug und beginne auch die Verjährungsfrist erst dann, wenn der Gläubiger nach dem Eintritt des vereinbarten Falles die Erbringung der Leistung verlangt. In diesem Aufsatz ist geprüft, ob diese Rechtsprechung sich mit dem geltenden Recht übereinstimmen läßt. Danach sind folgende Folgerungen zu ziehen. Die erste Form der Vereinbarung ist im Grund die Vereinbarung über die Fälligkeit, die mit dem Wahl des Gläubigers nichts zu tun hat. Beim Eintritt der vereinbarten Fälle wird die Schuld fällig, aber kommt der Schuldner erst mit der Mahnung des Gläubigers in Verzug(§387 Abs.2 Koreanisches BGB). Die Verjährungsfrist beginnt aber schon mit dem Eintriit der Fälle, weil der Gläubiger damit sein Recht geltend machen kann(§166 Abs.1 KBGB). Bei der zweiten Form der Vereinbarung ist die Schuld erst mit der Mahnung fällig und damit kommt der Schuldner in der Regel in Verzug. Die Verjährungsfrist soll auch entgegen der Rechtsprechung nicht erst mit der Mahnung, sondern schon mit dem Eintritt der vereinbarten Fälle beginnen, weil der Gläubiger schon damit sein Recht geltend machen kann(§166 Abs. 1 KBGB). Da sein Recht kein Gestaltungsrecht usw. als Voraussetzung hat, und das Koreanische BGB keine Bestimmung wie §695 S.2 BGB hat, wäre es unsinnig, dass der Beginn der Verjährungsfrist von der Wahl des Gläubigers abhängig macht. Beide Typen haben in der Regel keine Unterschiede im Bezug auf die Fragen, wann der Schuldner in Verzug kommt, und wann die Verjährungsfrist der Forderung beginnt. Der Unterschied zwischen ihnen liegt nur in der Frage, wann die Schuld fällig ist.

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참고문헌 (19)

참고문헌 신청

구병수 / 2001 / 기한이익상실약관과 소멸시효의 기산점에 관한 연구 - 대법원 1997년 8월 29일 선고, 97다12990판결을 중심으로 - / 법학연구 7

김대정 / 2012 / 민법강의 I 민법총칙 / Fides

김상배 / 1999 / 기한이익상실의 특약 있는 할부채무에서 소멸시효의 진행시기 [대법원 1997. 8. 29. 선고 97다12990 판결] / 재판과 판례 8

김용담 / 2010 / 주석민법 총칙(3)

김준호 / 2019 / 민법강의 이론·사례·판례 / 법문사

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