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초록· 키워드
형법의 적용범위를 지나치게 축소시키지 않기 위해 신분의 범주를 다소 넓게 규정하더라도, 예외적인 부분에서는 형법 적용을 제한하는 것이 적절하다고 생각한다. 그러기위해서는 신분개념 정립이 중요하다고 할 것이다. 우리 형법 조문에서의 신분을 정의할 때에는 ‘특별한 지위’ 부분으로 한정해야 하는데도 불구하고, 독일의 특별한 인적표지에서처럼 인적성질･관계･상태를 모두 상정하다보니 다소 문제가 되는 것 같기 때문이다. 어디까지를 신분이라고 보아야 하는지도 우리 조문상 명확히 규정되어 있지 않다. 우리나라에서의 신분 개념과 독일의 특별한 인적표지, 이 양자 사이에는 차이가 있고 이 차이는 신분의 정의(definition)에서 비롯된다고 생각된다. 가령 우리 형법에서의 신분은 계속성이 있어야 할 것으로 판단된다. 그러하기에 한국에서의 신분을 정의할 때에는 독일에서 신분개념을 정의하는 것과는 달리해야 할 것이다. 적어도 신분범 개념에서 제33조를 적용함에 있어서는 형법각칙과 관련된 문제에 있어서 제33조를 적용해야 할 것이며, 형법총칙과 관계된 부분 – 가령 제9조 형사미성년자 관련된 부분 - 을 신분개념으로 보아 제33조를 통해 적용으로 해결하려고 하는 것은 적절하지 않을 것 같다는 생각이 든다. 또한 내･외국인까지도 신분범의 신분 개념에 포함시키는 실정에서 – 혹은 어디까지가 신분인지가 명확하지 않은 상황에서 - 섣부른 신분범 개념의 적용은 자칫 수범자를 형벌로부터 보호하는 데에 역행할 여지가 없지는 않을 것이다. 본고에서는 신분범 중 제33조 관련 신분범으로 적절한 것과 제33조 신분범으로 판단하기에 적절하지 않은 것으로 크게 양분하여 보았다. 제33조의 신분이 되려면 의무 관련 신분이어야 할 것으로 생각된다. 따라서 신분개념상 신분범을 의무 관련 신분범과 의무 비관련 신분범으로 구분하는 방안 등에 대한 검토를 바탕으로 제33조를 적용하기 위한 공범과 신분에 대한 논의를 하였다. 나아가 가벌성을 줄이기 위해 의무범 이론의 제33조 적용가능성을 검토해 보았다. 신분범의 범위를 축소하는 것이 가벌성을 제한하는 방법이 될 수 있으며, 의무범 이론의 적용은 신분범의 범위를 축소하는 여러 방법 중에 하나로 작용할 것이다. 물론 신분범의 범위 자체를 축소하는 방법도 있을 것이다.
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