대여와 투자의 구별에 관한 법적 고찰

박광선

학술저널

저자정보: 박광선 (대전지방법원 홍성지원)

저널정보: 사법발전재단 사법 사법 제1권 제52호

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현실에서는 대여와 투자의 구별이 주된 쟁점인 법적 분쟁이 빈번하게 일어난다. 대표적인 사례로는 원고는 대여금 반환을 구하고 피고는 받은 돈이 투자금이었음을 주장하며 원금을 반환할 의무가 없다고 주장하는 사건, 원·피고가 수수하기로 약정한 이자 또는 이익분배금에 대해 이자제한법이 적용될 수 있는지가 문제 되는 사건, 피고인이 받은 돈의 법적 성격이 사기죄의 공소사실 증명에 영향을 주는 형사사건 등을 들 수 있다. 이러한 사건에서 법원은 나름의 기준을 제시하며 문제 된 거래의 법적 성질을 규정하고 있는데, 현재의 판단기준이 합리적이라고 보기는 어렵다. 법원이 설시하는 기준은 매우 모호할 뿐 아니라 법원에 따라 제각각이고, 우리나라 법률에 규정된 소비대차 및 투자의 개념과도 잘 맞지 않기 때문이다. 기존 법률체계에 부합되면서도 법적 안정성과 형평성이 확보되는 사안 해결을 위해서는, 법원이 적용하는 판단 기준 및 심리방식에 대하여 개선이 필요하다. 우선 대여와 투자를 구별하는 법적 기준은 우리나라 법률에 규정된 소비대차 및 투자의 개념을 고려하여 원본 손실위험의 유무로 일원화되어야 한다. 다음으로, 원본 손실위험에 관한 약정이 있었는지가 불분명한 경우에는 돈의 사용처, 돈이 사용된 명의, 당사자 사이의 금전거래 패턴, 수익금 변동 가능성에 대한 합의의 여부, 담보 제공 여부, 법률행위 후의 대화 내용 등의 고려요소에 대한 검토를 거쳐 사실관계를 확정하는 것이 바람직하다. 마지막으로, 대여와 투자의 구별 문제가 가지는 사안의 특수성을 고려할 때, 투자가 대여사실을 부인하는 수단으로 활용되는 사안에서는 투자를 주장하는 당사자에게도 거래구조에 대한 설명 및 자료 제출을 촉구하고 그에 따른 당사자의 답변내용을 사실관계 확정에 적극 반영할 필요가 있다.

In Korea, there have been lots of legal disputes regarding a financial transaction where one party argues that the transaction transpired under a loan agreement, and the other party argues that it transpired under an investment agreement. Among the disputes were (i) the case where the plaintiff seeks return of the principal whereas the defendant denies to return the money under the logic that the plaintiff was meant to take the loss; (ii) the case with regard to the application of Interest Limitation Act; and (iii) the criminal case that the court should determine whether the recipient of the money committed fraud or not. In those cases, although many courts tried to provide the legal standard distinguishing the loan agreement from the investment agreement, it is hard to say those attempts were successful on the whole. The standards offered by the courts are too vague and inconsistent, and they often run counter to the definition of the “loan” or “investment” stipulated in written laws. In order to secure fairness, consistency, and legal certainty in this field, Korean courts needs to make a change on the method dealing with these kind of cases. First of all, the courts need to adopt a unified standard in distinguishing an investment from a loan. Whether the creditor agreed to take a risk of loss should be the legal standard when considering the content of the relevant written laws. Second, in order to confirm the fact on whether the creditor took the risk, the court can consider several factors, such as the expenditure of the money; the name under which the money was expended; transactional pattern between the parties; whether the transaction is secured; the conversation between the parties after the agreement was sealed; or whether the creditor’s profit is subject to change depending on the debtor’s performance. Lastly, courts also need to actively ask the party who argues that the transaction in question is an investment to explain the specific deal structure of the contract and to submit corroborating material. The said party’s response to the request of the court can also be used as an important factor when the court has to define the legal characteristic of the transaction.

#대여 #소비대차 #투자 #자본시장과 금융투자업에 관한 법률 #이자제한법 #원본 손실위험

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