실무상 고소 취소를 둘러싼 법적 쟁점에 대한 검토

조광훈

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자료유형: 학술저널

저자정보: 조광훈 (대검찰청)

저널정보: 대검찰청 형사법의 신동향 형사법의 신동향 제64호

발행연도: 2019.1

수록면: 149 - 180 (32page)

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고소는 범죄피해자 또는 그와 일정한 관계에 있는 자가 수사기관에 범죄사실을 신고함으로써 범인의 처벌을 구하는 의사표시이고, 고소 취소는 이러한 고소를 철회하는 소송행위이다. 형사소송법 제232조 제1항과 제2항은 친고죄에 대한 고소 취소와 재고소 금지를 의미한다. 친고죄에서 고소와 고소 취소는 피해자 의사가 국가형벌권을 발생시키거나 소멸시키는 절대적 소송 의사표시이지만, 비친고죄에서 고소와 고소 취소도 실무상에서는 국가형벌권을 상대적으로 발생시키거나 소멸시키는 상대적 소송 의사표시로 작용한다. 고소 취소의 의사표시는 명확하고 무조건이어야 한다. 따라서 조건부 고소 취소는 공법상의 소송행위로 고소 취소의 선결요건에서 조건의 성취 또는 불성취는 형사소송 절차의 명확성과 안정성을 해치므로 그 효력이 발생하지 않는다고 보아야 한다. 하지만 고소 취소가 착오 ․ 기망 ․ 회유에 의하여 이루어졌다고 하더라도 그 효력은 그대로 발생한다고 보아야 한다. 다만, 강박에 의한 고소 취소는 취소 당시에 피고소인 등의 강요가 있었다는 것이 검사에 의하여 입증될 경우에는 무효로 보는 것이 타당하다. 비친고죄에서 고소 취소 후 재고소의 허용여부에 관하여 고소인 진술 전에 취소하였다가 재고소하는 경우나 고소인 진술 중에 취소하였다가 재고소하는 경우는 새로운 증거가 발견되었다면 실체적 판단을 하여야 한다. 하지만 수사 완료 후 검사 처분 전에 취소하였다가 처분 후 재고소를 하는 경우는 각하해야 할 것이다. 공소제기 후 1심 선고 전이나 선고 후에 취소하는 경우는 실체적 판결을 함에는 아무런 영향이 없다. 입법론적으로는 형사소송법 제232조 제1항과 제2항에서는 친고죄에 대한 규정임을 명확히 하고, 무분별한 고소의 남용을 억제하기 위하여 제3항에 비친고죄일지라도 새로운 증거가 발견되지 않는 한 재고소를 금지하는 규정을 둘 필요가 있다.

A complaint is an expression of intention whereby crime victims or persons related with them report the crime fact to investigation agencies and seek the punishment. While, cancellation of complaint is a procedural act to drop such complaint. Section 1 and 2 of Clause 232 in Criminal Procedure Act are related with cancellation of complaint and prohibition of filing complaint again in offenses subject to victim’s complaint. Complaint and its cancellation in offenses subject to victim’s complaint are absolute expression of victim’s intention to sue with a view of bringing about or suspending state punishment power. That said, complaint and its cancellation in offenses indictable without victim’s complaint also work in the actual fields as a relative expression of intention to sue with a view of bringing about or suspending state punishment power. Expression of intention to cancel the complaint should be clear and unconditional. Therefore, conditional cancellation of complaint, which is a suing act under public law, can be considered to have no effect as satisfaction or non-satisfaction of the conditions in prerequisites for cancellation of complaint may undermine the clarity and stability of criminal proceedings. Though cancellation of complaint takes place by mistake, deception or cajolement, it must be considered to be effective. However, if cancellation of complaint by coercion proved by the prosecutor to have taken place through the coercion of the accused at the time of its cancellation, it should be reasonably considered null and void. Substantial judgement has to be rendered if new evidences were revealed in the case of filing complaint again following cancellation prior to the complainant’s statement as to whether or not allowing filing complaint again after its cancellation in offenses indictable without victim’s complaint. It’s also applicable in the case of the cancellation of complaint after cancelling at the complainant’s statement. And yet cancellation of complaint should be dismissed if filing complaint again were done after cancelled prior to the prosecutor’s disposal following the completion of the investigation. Substantial judgement is not affected at all should the cancellation take place before or after the sentencing in the first trial after prosecution. From the perspective of legislation, there needs to be clear regulations as to offenses subject to victim’s complaint in the Section 1 and 2, Clause 232 of Criminal Procedure Act. There also needs to have regulations to prohibit filing complaint again unless new evidences were revealed even for offenses indictable without victim’s complaint in the Section 3.

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