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초록· 키워드
‘범행지배’라는 정범표지는 행위범죄(=지배범)에 있어서 정범과 공범을 구별하는 기준으로 유용하다. 하지만 의무범론을 중심으로 ‘범행지배’론에 대한 문제제기가 지속적으로 있었고, (비록 아직까지 논쟁 중이긴 하지만) 그 한계로서 신분범, 과실범, 부작위범, 자수범 등이 검토되어져 왔다. 본 연구는 의무범론에서 행위자관련 정범표지와 행위관련 정범표지 간의 관계에 주목하여, 이러한 해석을 ‘합동범’에도 적용하고자 하였다. 즉 (1) 합동범의 합동(=현장성+합동성)은 단순히 ‘가담행태의 특수한 유형’에 불과한 것이 아니라, 2인 이상이 시간·장소적 공유를 통해서 (현장에서) 협동관계를 형성하여 합동범만의 고유한 행위주체성을 창출한다는 점에서, ‘행위자관련 정범표지’로 자리매김해야 하고, (2) 행위자관련 정범표지에서 처벌의 근거를 도출하는 행위자범죄(=의무범)에 있어서는 단순히 범행지배만으로는 정범이 될 수 없는 것과 마찬가지로, 합동범에 있어서도 현장에서의 협동관계를 형성하지 않은 자에 대해 범행지배만 가지고 정범성을 인정해서는 안된다고 보았다. 그리고 (3) 합동범의 ‘공모’공동정범을 인정한 대법원판례를 비판적 논증의 소재로 삼아서, 대법원이 제시하고 있는 ‘공모’공동정범의 정범표지로서 ‘본질적 기여를 통한 기능적 행위지배’가 무엇을 의미하는지, 그리고 이 판단기준이 유독 합동범과 관련해서는 왜 변경 내지 포기되었는지를 나름의 비판적 시각에서 살펴보았다. 생각건대, 합동범의 합동(=현장성+협동성)은 행위자관련 정범표지이기 때문에, 이를 충족시키지 못한 자(공모만 한 자)는 (비록 범행계획이나 지시 또는 핵심정보 제공 등을 통해 인과적 측면에서의 결정적 기여는 가능할지 모르나) ‘현장에서의 협동관계’를 전제로 한 합동범죄의 행위주체적 특성을 고려했을 때, 합동범죄에 있어서 본질적(규범적으로 유의미한) 범행지배는 애초에 불가능하다. 따라서 합동범죄의 정범은 합동성(=현장성+협동성)을 갖춘 자가 범행지배(실행지배/기능적 행위지배/의시지배)를 한 경우로 제한 해석하는 것이 가벌성의 확장을 억제한다는 측면에서도 타당하다.
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