명의신탁 부동산의 처분행위에 관한 형법정책

문영식

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자료유형: 학술저널

저자정보: 문영식 (서울시립대학교)

저널정보: 대검찰청 형사법의 신동향 형사법의 신동향 제51호

발행연도: 2016.1

수록면: 279 - 320 (42page)

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부동산실명법은 종중 대표자나 배우자 또는 종교단체 명의의 명의신탁 등 특례규정을 두어 허용하는 경우를 제외하고는 부동산 명의신탁을 금지하고, 명의신탁약정 및 이에 따른 물권변동을 무효라고 선언하는 한편, 신탁행위 등을 범죄로 규정하고 있다. 그러나, 그간 판례는 일관하여, ‘금지되는 명의신탁’의 유형 가운데 양자간 명의신탁과 중간생략등기형 명의신탁의 경우, 수탁자의 신탁부동산 임의처분행위에 대하여 횡령죄의 성립을 인정함으로써 부동산실명법상 금지될 뿐만 아니라 범죄로 규정된 명의신탁행위를 감행한 신탁자의 재산권을 보호하고 있었다. 부동산 명의신탁에 제3자(매도인)가 개입되고, 수탁자가 신탁부동산을 임의처분한 경우에는, 법원에서 어느 유형의 명의신탁으로 인정되느냐에 따라 사법처리에 심각한 불균형이 발생하였다. 즉, 중간생략등기형 명의신탁과 매도인이 악의인 계약명의신탁은 거래계의 현실에서는 별다른 차이가 없음에도, 전자의 유형으로 인정되면 신탁자의 재산권은 수탁자에 대한 형사처벌을 통하여 보호되는 반면, 후자의 유형으로 인정되면 수탁자에게는 민사상의 정산의무만 남게 되었기 때문이다. 마침내, 대법원은 2016. 5. 19. 선고 2014도6992 전원합의체 판결에서, 중간생략등기형 명의신탁에서 수탁자가 신탁부동산을 임의처분한 경우 신탁자에 대한 관계에서 횡령죄가 성립하지 아니한다고 판시함으로써 뒤늦게나마 명의신탁 부동산의 처분행위에 관한 형법정책에 근본적인 변화가 불가피함을 선언하였다. 수탁자의 신탁부동산 임의처분행위에 대한 형벌권의 발동을 억제하고, 명의신탁의 유형에 따른 형사처벌 여부의 불균형을 시정하기 위하여 두 가지 방안, 즉 불법원인급여론을 수용하는 방안과 횡령죄의 성립을 부정하는 방안을 고려할 수 있다. 전자의 방안을 수용하게 되면 신탁자의 부당이득반환청구권마저 부정되므로 신탁부동산 처분행위에 대한 형법정책에 지나치게 급격한 변화가 초래된다. 또한 부동산실명법상 신탁행위와 수탁행위는 불법행위라는 점에서 마찬가지이고 양자의 불법성에도 현저한 차이가 있다고 보기 어렵다. 더구나 이 방안을 관철하면 신탁자의 재산권은 박탈되는 반면 수탁자가 그 재산권을 취득하게 되는 문제가 생긴다. 이러한 결과는 정의와 공평의 관념에도 부합하지 않을 것이다. 반면, 부동산 명의신탁에서 수탁자와 신탁자 또는 매도인 사이의 위탁신임관계 및 수탁자의 보관자 지위를 부정하여, 후자의 방안을 수용한다면 수탁자의 신탁부동산 처분행위에 대한 횡령죄 또는 배임죄의 성립만이 부정될 뿐이고 신탁자의 부당이득반환청구권은 인정되므로, 민사적 구제수단에 의한 신탁자의 재산적 손해의 전보가 가능하게 된다. 결국, 부동산 명의신탁에 대한 형사처벌은 부동산실명법 자체의 처벌규정에 따르는 것으로 충분하고, 수탁자의 신탁부동산 처분행위와 관련된 분쟁은 부당이득반환 등 민사상의 법리로 해결하는 방안이 가장 타당하다. 이것이 형법의 최후수단성을 유지하는 방안임과 동시에 신탁부동산 처분행위에 관한 민형사간의 법리충돌을 해소하여 법질서의 자기모순을 시정하는 방도이기도 하다.

In case of realestate titleholder’s name trust between two person or with three person, Supreme court has been acknowledged the charge of embezzlement on the trustee’s disposal of the realestate under titleholder’s name trust, so protects the property right of the truster. But truster is the person who ventured to deed titleholder’s name trust that is prohibited, and is the offence corresponding to less than five years in prison according to Act on The Registration of Realestate under Titleholder’s name(ARRT). Such intervention of the nation’s punishment jurisdiction to protect the property right of these truster should be curbed. In addition, according to the Supreme Court’s current attitude, if third party(the seller) intervene in the process of titleholder’s name trust agreement, whether which type of titleholder’s name trust is acknowledged or not at the discretion of the court, cause serious imbalance in result accordingly. Because when in case of titleholder’s name trust with three person, the property right of the truster is protected through the intervention of the nation’s punishment jurisdiction, while in case of titleholder’s name trust of contracting party, for the trustee only the civil settlement obligations will remain. Two measures can be taken into consideration in order to control the activation of the nation’s punishment jurisdiction and to correct the imbalance of whether criminal charges depending on the type of titleholder’s name trust. The first way is to accommodate the theory of performance for illegal cause, the second way is to deny the establishment of a charge of embezzlement. But if we follow the theory of performance for illegal cause, criminal law policy lead to excessively rapid changes, because the truster’s right of a claim for a restitution of unjust enrichment return against the trustee is denied. Moreover titleholder’s name trust act is the offence corresponding to less than five years in prison according to ARRT, titleholder’s name trustee act is the offence corresponding to less than three years in prison also in terms of the tort as a crime. So when we accept the theory of performance for illegal cause, the truster’s right of property is stripped, while the trustee earn right of property. These results are considered not to meet even the notion of justice and equity. On the other hand, in relationship of realestate titleholder’s name trust, if we don’t accept the entrust-confidence relationship between truster and trustee, or trustee’s status of custodian, a charge of embezzlement or breach of trust doesn’t established for the trustee’s disposal of the realestate under titleholder’s name trust, but the truster’s right of a claim for a restitution of unjust enrichment return against the trustee is remained.

#realestate titleholder's name trust #trustee's disposal #the property right of the truster #embezzlement #breach of trust #the theory of performance for illegal cause

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