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대상판례(대법원 2013.5.9. 선고 2012도15345 판결)를 보면, 판례가 허위사실에 의한 명예훼손죄에 대해 적용하고 있는 메커니즘에 있어 크게 두 가지의 문제점을 제기할 수 있을 것이다. 하나는 현행법에서 명예훼손죄의 구조를 볼 때, 전제사실이 명확히 판명되지 않은 경우에는 제307조 제1항을 적용해야 함에도 제307조 제2항을 적용하는 것이다. 이는 현행 명예훼손죄는 타인의 명예를 실추시키는 표현에 대한 구성요건을 두고 있으면서 타인에 대한 말이 허위사실일 경우에는 가중해서 처벌하는 구성요건도 두고 있다. 그러므로 전제사실이 허위인지 진실인지 판단되지 않을 경우에는 제307조 제2항이 아닌 동조 제1항이 적용되는 구조를 가지고 있기 때문이다. 다른 하나는 전제사실의 진위여부가 불분명한 가운데 제307조 제2항을 적용하여 유·무죄 판결을 내리게 되면 전제사실이 확정되는 효과가 발생하게 된다는 것이다. 즉, 전제사실이 확인되지 않은 가운데 허위사실적시 명예훼손죄를 적용하여 무죄를 내릴 경우 전제사실은 허위가 아닌 사실이 되며(이 경우 일반인들은 전제사실이 진실이라고 생각하게 된다), 유죄를 내리는 경우에는 전제사실이 허위인 사실이 되는 것이다.
사실 이와 같은 문제가 발생하는 이유는 우리나라 명예훼손죄가 가지고 있는 구조적인 문제와 입증되기 힘든 ‘허위사실’의 특성 때문이라고 생각된다. 그러므로 제307조 제2항에 입증되기 힘든 ‘허위사실’이라는 구성요건을 두어 추가적인 문제를 만들기 보다는 독일처럼 “타인을 비방하거나 세평을 저하시키기에 충분한 사실을 주장하거나 전파한 자”와 같은 구성요건을 두는 것도 고려해 볼 수 있을 것이다. 더 나아가 다만 정보통신망법이나 다른 법에 규정되어 있는 법률들을 고려하여 좀 더 체계적이고 명확한 명예훼손에 대한 내용들이 형법에 통합되어 규정될 필요가 있다. 다만, 현행법이 유지되는 경우에는 전제사실의 진위여부가 명확하지 않은 경우 제307조 제2항을 적용하는 것이 아니라 제307조 제1항을 적용해야 할 것이다.
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