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유치권에 있어서의 점유라 함은 사회통념상 그 사람의 사실적 지배에 속한다는 객관적인 관계에 있는 것을 말하고, 사실상 지배가 있다고 하기 위해서는반드시 물건을 물리적·현실적으로 지배하는 것만을 의미하는 것이 아니라물건과 사람의 시간적·공간적 관계와 본권관계, 타인 지배의 배제가능성 등을 고려하여 사회 관념에 따라 합목적적으로 판단하고 있다.
유치권을 취득하기 위해서는 채권자가 타인의 물건을 점유하여야 하고(민법 제320조 제1항), 유치권을 존속시키기 위해서는 유치권자의 점유는 계속되어야 한다. 유치권에 있어서 “점유가 불법행위로 인한 경우”에는 유치권이 성립되지 않는다(민법 제320조 제2항). 그리고 유치권의 적법한 점유여부에 관하여, 점유개시 당시에는 적법이었지만 후에 점유할 권한이 상실되었을 때에도 민법 제320조 제2항의 불법행위로 인한 점유로서 유치권의 성립이 배제되는지의 여부가 문제가 되나 악의인 경우에는 유치권의 성립을 부정한다.
유치권의 성립요건을 판단함에 있어서 가장 중요한 두 가지 기준은 견련성의 인정여부와 불법점유의 인정여부일 것이다. 불법점유란 일반적으로 ‘정당한 권원이 없이 타인의 물건을 점유하는 것’ 또는 ‘정당한 권원이 없는 점유’또는 ‘무권원점유’라고 정의하고 있다. 불법점유는 무엇보다도 객관적으로 위법임을 요하며, 무권원은 바로 그 위법의 요소로 작용한다.
점유가 불법행위에 의하여 시작된 경우라는 것은, 점유의 취득이 점유의침탈이나 사기·강박 등에 의한 경우뿐만 아니라, 채무자에게 대항할 수 있는점유의 권원이 없이, 또는 이를 알거나 과실로 알지 못하고 점유를 시작한경우에도 포함된다고 새기고 있다. 즉 불법행위는 채무자뿐만 아니라 목적물을 점유하는 제3자에 대하여 발생한 것이라도 좋다. 따라서 본 논고에서는불법행위의 유형과 그 문제를 분석하여 유치권에 관한 점유는 적법하여야 할것이며, 그 당위성에 대하여 외국의 입법례와 우리 판례를 분석하여 본다.
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