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우리나라는 성문법 체계를 가지고 있고 미국은 판례법 체계를 가지고 있다. 하지만 우리 민법과 미국 민법이 실질적으로 유사성을 갖고 있을 가능성은 두 나라가 서로 다른 법 체계를 가지고 있다고 하더라도 여전히 존재한다. 민법은 생활관계를 다루는 법 분야인데 현대 세계에서 생활은 법 체계의 차이를 넘어 동조화 균질화 되어가고 있기 때문이다. 특히 민법 분야 중에서도 불법행위법은 그 유사성의 정도가 상대적으로 높다. 어느 나라에서든 불법행위법은 타인에게 손해를 끼치는 행위를 사회적으로 부정적인 것으로 평가하고 규제하기 때문이다. 그래서 불법행위의 성립요건에 대한 국가 별 비교는 각 나라의 불법행위법 기본 구조에 대한 의미함축적인 비교가 되어줄 수 있다.
우리 불법행위법이 일반적인 성립요건을 갖고 있는 것에 비해 미국 불법행위법은 일반적인 성립요건을 갖고 있지 않다. 그 대신 문제의 행위가 고의에 의한 불법행위, 과실에 의한 불법행위, 또는 엄격책임에 따른 불법행위라는 세 가지 유형에 해당하는 것을 전제로 각 유형별 성립요건을 가지고 있다. 그런 한편 미국 불법행위법이 세 가지 유형이 각기 독립적인 성립요건을 가지고 있다고는 하지만, 그 성립요건을 가해행위, 손해발생, 인과관계라는 고전적인 불법행위 성립요건론의 틀에 맞추어 변주하는 것도 가능하다. 이런 시도는 특히 미국법상 불법행위 성립요건과 우리법상 불법행위 성립요건의 비교를 용이하게 해준다는 점에서 의미를 갖는다.
불법행위 성립요건에 관한 한 우리법과 미국법은 내용적으로 상당한 유사성을 찾을 수 있다. 미국법상 손해발생과 인과관계는 우리법상으로도 그대로 불법행위 성립요건이며, 미국법상 의무위반에 의한 가해행위는 우리법상 고의나 과실에 의한 가해행위라는 성립요건의 변형에 해당한다. 하지만 두 나라 불법행위법을 작동시키는 법적 사고 메커니즘의 차이는 두 나라 불법행위법의 내용적 유사성이 내포하는 의미를 반감시켜 버린다. 두 불법행위법 사이의 거리를 좁히려면 미국 민사법 전반의 사고 메커니즘에 대한 기본적인 연구가 보강되어야 할 것으로 보인다.
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