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한국토지법학회 토지법학 토지법학 제20(증보)호
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    현행 한국헌법상 경제질서는 사회적 시장경제질서 내지 혼합경제질서를 기본으로 하고 있으며, 재산권 조항(제23조)은 재산권의 보장과 입법형성권, 재산권의 사회적 구속성, 그리고 공용침해와 보상을 규정하고 있다. 토지재산권에 대하여 현행헌법은 제23조 외에 따로 제122조, 제35조, 119조, 120조 등을 두어 사회적 구속성과 제한의 정도를 강화할 수 있는 근거를 마련하고 있다.헌법상 토지재산권의 보장도 구체적으로는 입법형성권에 의하여 그 내용과 한계가 정해지지만, 그러한 입법형성권도 재산권의 본질적 내용, 헌법 자체가 보장하는 토지재산권, 소급입법의 금지, 과잉금지의 원칙 등에 의하여 제약을 받는다. 그러면서도 기본적인 재산권 보장체계는 제23조 제1항과 2항에 의거한 존속보장과 동조 제3항에 의거한 가치보장의 구조를 기반으로 하고 있다.재산권의 내용과 한계 - 재산권의 제한과 보상을 둘러싼 문제 - 에 대하여 헌법재판소는, 독일의 분리이론을 받아들여 제23조 제1항과 2항에 의거한 '내용규정'과 동조 제3항에 의거한 '수용규정'으로 구별하면서도, 내용규정에서 행해진 수용적 효과 - 본질적 내용의 침해 효과 - 의 제한에 대하여도 내용규정에서 보상규정을 두어야 한다는 태도를 보이고 있다. 그러나 한국헌법은 독일기본법과는 달리 수용규정의 근거조항(헌법 제23조 제3항)에서 '공용수용' 이외에 '공용사용'과 '공용제한'이라는 형태를 명문으로 인정하고 있으므로, 공용 수용에 준하는 정도의 침해효과를 가지는 '공용사용'과 '공용제한'까지 내용규정에서 보상 규정을 두어야 한다는 해석을 할 필요는 없을 것이다. 그러므로 공용수용에 준하는 정도의 침해효과를 가지는 '공용사용'과 '공용제한'은 내용규정에서 보상규정을 둘 것이 아니라 수용규정에서 보상규정을 두는 것이 타당하다고 본다.끝으로, 토지재산권 제한의 심사기준과 제한의 한계와 관련하여 '내용규정'의 심사에 있어서는 토지재산권의 강한 사회적 구속성 또는 이중기준의 원칙하에 '완만한' 심사기준을 적용해야 하겠지만, '수용규정'이나 진정소급입법에 의한 예외적인 제한에 있어서는 그 제한이 본질적 내용의 침해에 이르거나 헌법 자체가 금지하는 제한을 하는 경우이므로 '엄격한' 심사기준이 적용되어야 할 것이다.

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      UCI(KEPA) : I410-ECN-0101-2022-360-001563645