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행정쟁송에서 가구제는 법원의 판결 또는 행정심판위원회의 재결의 실효성을 확보하고 국민의 권리 또는 이익을 효과적으로 보장하기 위해 그에 부수되는 절차로서, 판결 또는 재결이 있기 전에 잠정적으로 권리 또는 이익을 보호하는 수단이다. 실정법상 행정쟁송에서 주된 가구제는 행정소송법과 행정심판법의 집행정지라고 할 수 있다. 그런데 행정심판법에는 임시처분도 규정되어 있어 행정소송법보다 더 효과적인 권리구제수단을 제공한다.
학계의 비판과 주장을 충분히 반영하지는 못하였지만, 대법원은 그동안 행정소송법상 집행정지규정의 법문언상 한계, 행정소송의 사법본질적 한계와 권력분립적 한계 내에서도, 행정소송법상 집행정지를 탄력적으로 운영하여 국민의 권리를 실효적으로 구제하고자 노력하였다. 예를 들어, 금전보상이 가능한 손해라고 하더라도 수인한도를 넘는 경우에는 ‘회복하기 어려운 손해’에 해당할 수 있고, 일반적인 심사의 정도로는 ‘회복하기 어려운 손해’가 인정되기 어려운 경우라고 하더라도 ‘본안청구의 승소가능성의 정도’가 높으면 그 심사의 정도를 완화하여 ‘회복하기 어려운 손해’를 인정할 수도 있다.
그러나 이러한 노력에는 한계가 있을 수밖에 없다. 헌법상 효과적 권리보호의 요청에 따라 행정소송법의 개정이 필요하다는 것은 그동안 여러 차례 행정소송법의 개정이 시도되었던 사실로도 충분히 알 수 있다. 행정소송법을 개정하여 권리구제수단을 확충하는 것이 바로 남소나 행정권의 침해로 이어지지는 않는다. 오히려 헌법상 효율적 행정의 요청, 권력분립원칙의 견제와 균형의 요청, 제3자의 권리나 이익, 공익 등 다양한 이해관계를 충분히 고려할 수 있도록 행정법의 법리가 정치하게 발전함으로써, 행정소송법 제1조에 규정된 입법 목적을 달성하는 데 이바지할 것이다.
학계의 비판과 주장을 충분히 반영하지는 못하였지만, 대법원은 그동안 행정소송법상 집행정지규정의 법문언상 한계, 행정소송의 사법본질적 한계와 권력분립적 한계 내에서도, 행정소송법상 집행정지를 탄력적으로 운영하여 국민의 권리를 실효적으로 구제하고자 노력하였다. 예를 들어, 금전보상이 가능한 손해라고 하더라도 수인한도를 넘는 경우에는 ‘회복하기 어려운 손해’에 해당할 수 있고, 일반적인 심사의 정도로는 ‘회복하기 어려운 손해’가 인정되기 어려운 경우라고 하더라도 ‘본안청구의 승소가능성의 정도’가 높으면 그 심사의 정도를 완화하여 ‘회복하기 어려운 손해’를 인정할 수도 있다.
그러나 이러한 노력에는 한계가 있을 수밖에 없다. 헌법상 효과적 권리보호의 요청에 따라 행정소송법의 개정이 필요하다는 것은 그동안 여러 차례 행정소송법의 개정이 시도되었던 사실로도 충분히 알 수 있다. 행정소송법을 개정하여 권리구제수단을 확충하는 것이 바로 남소나 행정권의 침해로 이어지지는 않는다. 오히려 헌법상 효율적 행정의 요청, 권력분립원칙의 견제와 균형의 요청, 제3자의 권리나 이익, 공익 등 다양한 이해관계를 충분히 고려할 수 있도록 행정법의 법리가 정치하게 발전함으로써, 행정소송법 제1조에 규정된 입법 목적을 달성하는 데 이바지할 것이다.
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