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초록· 키워드
이 글은 파산원인으로서 지급불능과 지급정지 개념의 형성과 그에 관한 논의의 과정을 검토함으로써 법적 개념의 명확화를 위한 노력이 어떻게 거듭되어 왔는지를 살펴보았다. 파산원인 개념을 어떻게 구축할 것인지는 재판절차로서의 법적 파산절차와 실천으로서의 파산처리의 관계에 관한 토대라고 볼 것이다. 파산절차는 엄연히 재판상 절차이며 법관은 법률 전문가로서 광범위한 이해관계인에게 영향을 주는 판단을 내릴 권한을 부여받았다. 파산원인 개념을 명확하게 하고 그 판단기준을 구체화하기 위한 법적 노력은 현재까지 계속되고 있다. 이러한 노력은 경제상황의 변화를 고려한 파산사건의 효율적인 처리에 보이지 않게 기여하는 것이라고 생각한다. 이러한 생각에서 앞으로의 과제는 다음과 같다. 첫째, 지급불능과 지급정지 개념의 정의와 그 판단기준을 명확하게 규정할 필요가 있다. 예를 들어 독일과 일본의 입법례와 같이 지급불능 개념에 관하여 법률상 정의규정을 두고, 지급정지에 관한 판단기준에 대해서는 지급불능으로의 법률상 추정 규정에 기대했던 적시의 파산절차 개시라는 본래적 기능을 훼손하지 않으면서도 그 모호성을 낮추고 신청인의 예측 가능성을 높여줄 필요가 있다. 예를 들어 독일 판례에서와 같이 합리성과 상당성이라는 평가개념을 가늠하는 객관적이고 구체적인 지표를 제시하는 것도 한 방법일 것이다. 둘째, 현행 위기부인과 상계금지의 요건으로서 지급정지를 객관적 상태인 지급불능으로 명확히 할 필요가 있다. 위기시기를 지급정지로 규정한 것은 편파행위로써 부인되는 범위를 넓히고 상계금지의 범위를 위기상태의 발생시점에까지 소급하여 확장시킨 것이다. 그 취지는 파산선고 전이라 하더라도 지급정지의 실질적 위기시기에는 파산선고 후와 마찬가지로 채권자평등의 원칙이 적용되어야 한다는 데에 있다. 이처럼 채권자와 채권자의 이해관계를 조정하는 기능을 고려하면 그 실질적 위기시기는 채무자의 객관적 재산상태에 기초하는 것이 바람직해 보인다. 현행법의 해석으로도 파산채권자가 지급불능의 사실을 알면서 채무를 부담한 경우에 유추적용될 수 있으므로 이를 명문화함으로써 법적 명확화와 예측 가능성을 높이는데 도움이 될 것이라고 생각한다.
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