채무자회생법의 공법상 계약에의 적용에 대한 고찰 - 대법원 2021. 5. 6. 선고 2017다273441 전원합의체 판결에 대한 평석 -

김대인

doi:10.32632/ELJ.2021.26.1.227

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자료유형: 학술저널

저자정보: 김대인 (이화여자대학교)

저널정보: 이화여자대학교 법학연구소 법학논집 법학논집 제26권 제1호

발행연도: 2021.9

수록면: 227 - 257 (31page)

DOI: 10.32632/ELJ.2021.26.1.227

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최근에 대법원 전원합의체는 파산을 이유로 한 「사회기반시설에 대한 민간투자법」상 실시협약의 해지가 문제된 사안에서 「채무자회생 및 파산에 관한 법률」(채무자회생법)상의 쌍방미이행 쌍무계약의 해지규정(제335조 제1항)의 적용여부 및그 해석에 관한 판단을 내린 바 있다(대법원 2021. 5. 6. 선고 2017다273441 전원합의체 판결). 민간투자법상 실시협약은 기존 판례 및 학설에 의해 ‘공법상 계약’으로서의 성격이 인정되고 있는데, 대상판결에서는 공법상 계약에 채무자회생법이 그대로 적용 또는 유추적용될 수 있는지, 만약 이를 긍정한다면 규정의 해석과정에서 공법상 계약의 특수성을 어떤 식으로 반영할 수 있는지 등을 놓고 다수의견, 별개의견, 반대의견 간에 치열한 의견대립이 있었다. 다수의견과 별개의견은 채무자회생법 제335조 제1항에 따른 실시협약의 해지를 부인한다는 결론에서는 동일하지만, 다수의견은 민간투자법상 실시협약이 쌍방미이행 쌍무계약에 해당하지 않는다는 점을 논거로 하는 반면에 별개의견은 위실시협약이 공법상 계약으로서 채무자회생법 제355조 제1항의 적용자체를 받지 않는다는 점을 논거로 한다는 점에서 차이가 있다. 반대의견은 위 실시협약이 쌍방미이행 쌍무계약에 해당하고 채무자회생법상의 해지권도 인정된다고 보면서실시협약이 공법상 계약으로서의 성격을 갖는 점은 이러한 결론에 영향을 미치지않는다고 보았다. 별개의견에서 공법상 계약의 특성을 고려하여 재판관할이나 사법관계 규정 유추적용 문제를 판단한 부분은 타당하다. 그러나 민간투자법과 채무자회생법을 종합적으로 고려할 때 공법상 계약에 채무자회생법 제355조 제1항에 따른 파산관재인의 해지권이 배제된다고 해석하는 것은 설득력이 있다고 보기 힘들다. 민간투자법상 사업시행자의 관리운영권이 물권으로서의 성격이 인정된다고 하더라도이는 사업시행자가 민간자본을 투자하여 시설물을 건설한 데에 대한 대가이기 때문에 해당 실시협약은 쌍방미이행 쌍무계약에 해당하고 따라서 파산관재인의 해지권도 인정되어야 한다. 이러한 점에서 반대의견이 설득력이 있으나 반대의견이이러한 결론을 도출하는 과정에서 공법상 계약의 특성을 충분히 반영하지 못한점은 아쉬움이 있다. 공법상 계약이라고 해서 행정주체의 우월적인 지위가 당연히 인정되어야 한다고 보는 것은 곤란하며, 공익보호와 국민의 권익보호간의 균형을 추구할 필요가있다. 실시협약에 채무자회생법 제355조 제1항이 적용되는지의 문제도 주무부처, 사업시행자, 채권자들의 이해관계를 종합적으로 보아야 한다. 궁극적으로 공법과사법의 상호보완을 통해 종합적인 질서로 나아가는 방향에서 공법상 계약을 볼필요가 있다.

Recently, the Supreme Court of Korea dealt with the issue whether termination of executory contract under ‘Act on the ebtor Rehabilitation and Bankruptcy’ (Insolvency Act) Article 335 (1) can be applied to concession contract under ‘Act on the Public Private Partnership in Infrastructure’(PPP Act). (The Supreme Court of Korea May 6, 2021, 2017Da273441) Concession contract has been evaluated as ‘public contract’ in case law and literature, and there was hot debate on the effect of ‘public law’ nature of this contract to the interpretation of the Insolvency Act among majority, concurring, and dissenting opinion in this ruling. Majority and concurring opinion agree in that they all deny termination right under Insolvency Act Article 335 (1). However the ground for this result is differenct: majority opinion has the view that concession contract under PPP Act does not fall within the concept of ‘executory contract’, while concurring opinion argues Insolvency Act Article 335 (1) does not apply to concession contract which has public law nature. Dissenting opinion acknowledges the application of Insolvency Act Article 335 to concession contract and also termination rights based on that clause. Furtheremore, dissenting opinion asserts that public law nature of the concession contract does not make effect to this conclusion. Concurring opinion can be evaluated positively in that it adopts public law perspective on issue of court jurisdiction and analogical application of private law to administrative relationship. However, it is not persuasive that public law nature of the contract leads to the non-application of Insolvency Act Article 335 (1). Although ‘management and operation right’ of PPP asset is deemed as property right under PPP Act, this right is the consideration for the construction of asset through private finace. Therefore, concession contract should be deemed as executory contract and termination right should be also acknowledged. In this respect, dissenting opinion is persuasive. However, logic of the dissenting opinion is weak in that they do not reflect the public law nature of concession contract in full. Public law nature of the contract does not automatically mean the superior position of public entities, and the balance between public interest and protection of rights of citizens should be realized. In application of Insolvency Act Article 335 (1), interests of public entities, conessionaire, and lenders should be balanced. Ultimately, public contract should be seen from the perspective that comprehensive order in which public law and private law complement with each other.

#「채무자회생 및 파산에 관한 법률」 #쌍방미이행 쌍무계약 #「사회기반시설에 대한 민간투자법」 #실시협약 #공법상 계약 #사법관계 규정의 행정법관계에의 적용 #'Act on the Debtor Rehabilitation and Bankruptcy' (Insolvency Act) #Excecutory Contract #'Act on the Public Private Partnership in Infrastructure'(PPP Act) #Concession Contract #Public Contract. Application of Priate Law to Administrative Relationship

참고문헌 (21)

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고헌환 / 2009 / 행정법관계에 대한 사법의 적용과 한계에 관한 고찰 / 법과 정책 15(1)

김대인 / 2019 / 지방자치단체 민간투자사업의 공공성 확보수단에 대한 연구 - 공법상 계약과 행정처분의 관계를 중심으로 - / 지방자치법연구 19(3):227~253

김성수 / 2008 / 민간투자사업의 성격과 사업자 선정의 법적 과제 / 공법연구 36(4):461~488

김성용 / 2007 / 도산절차에서의 쌍무계약의 처리와 관련한 두 가지 의문 / 비교사법 14(1):51~76

김영주 / 2015 / 미이행 쌍무계약에 대한 민법과 채무자회생법의 규율 - 해석론 및 입법론에 대한 비판적 검토를 중심으로 - / 민사법학 70:483~521

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