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민법 제538조 제2항은 채무자의 이익상환의무에 대하여 규정하고 있는데, 대법원은 이 조항을 부당해고근로자가 해고무효 확인으로 받을 소급지급임금에서 중간수입을 공제하는 근거로 제시하여 왔다. 즉 판례와 다수설은 근로자가 그 부당해고 기간 중에 다른 곳에서 일을 하여 얻은 수입이 있을 때에는 이를 민법 제538조 제2항에 의해 상환할 의무가 있다고 한다. 다만 근로기준법 제46조를 적용하여 휴업수당의 한도 내에서는 중간수입공제의 대상으로 삼지 않는다고 해석한다. 본고는 이러한 해석론이 타당한가에 대하여 독일, 미국, 일본과 국내의 학설 및 판례를 비교 검토하여 보았다. 우리나라는 전술한 제외국과는 법리적 측면이나 노동환경이 다르고 중간수입공제에 대한 사회적 합의도 없다고 판단되어 그들의 해석론을 그대로 받아들이기는 곤란하다는 것이 본고의 입장이다. 따라서 부당해고당한 근로자가 생계를 위하여 다른 직장에서 일하여 수입을 얻었다는 이유로 소급지급임금에서 중간수입을 공제하는 것은 부당하며 중간수입을 공제하지 않는 것이 타당하다는 것이 본고의 입장임을 밝힌다.
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