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형사소송법 제310조의2는 “전문증거와 증거능력의 제한”이라는 표제 하에 “제311조 내지 제316조에 규정한 것 이외에는 공판준비 또는 공판기일에서의 진술에 대신하여 진술을 기재한 서류나 공판준비 또는 공판기일에서의 타인의 진술을 내용으로 하는 진술은 이를 증거로 할 수 없다”고 규정하고 있다. 전문증거 중 증거능력을 인정하는 것은 제311조 내지 제316조에서 열거한 것에 한정하므로이에 해당하지 않는 전문증거는 증거능력이 없다는 의미이다. 전문증거는 증거능력 없음이 원칙이므로전문증거임에도 증거능력이 인정되는 예외는 매우 제한적이라는 전제하에서 예외를 열거적으로 제한하고 있음을 알 수 있다.
이와 같이 제310조의2는 선언적 규정이 아니라 전문법칙 예외규정의 유추적용을 제한하는 매우 중요한 의미를 가지고 있다. 그러나 전문증거의 유형의 복잡성, 새로운 형태의 전문증거가 계속 생겨나고있는 현실 등을 고려할 때 제310조의2를 전문법칙 예외규정에 대한 일체의 유추적용을 불허하는 것으로 해석하기는 어려울 것으로 보인다. 그렇다면 제한적이나마 유추적용을 허용하지 않을 수 없는데 문제되는 전문증거에 따라 즉흥적이고도 개별적으로 허부를 판단하는 것보다는 다소 추상적이라 하더라도 유추적용 허부의 기준을 미리 정해놓고 문제되는 전문증거를 위 기준에 적용하여 허부 판단의 중요한 자료로 삼는 것이 증거능력에 관한 일관된 결론 도출을 위해서, 더 나아가 형사법 운용에 있어서의법적 안정성을 위해서 바람직할 것으로 생각된다. 제310조의2가 유추적용 제한의 기준에 대하여 전혀언급하지 아니한 점이 아쉬운 것은 사실이다.
이러한 취지 하에 필자는 이 글에서 전문법칙 예외 규정의 유추적용 허부의 기준을 설정한 다음 몇몇 문제되는 전문증거에 위 기준을 적용하여 유추적용 허부, 즉 증거능력 여부를 판단하여 보았다. 그결과 압수조서에 대하여는 제312조 6항을 유추적용하여 증거능력을 인정할 수 있지만 피고인 진술조서, 수사보고서, 피고인의 전문진술에는 제312조 1항/3항, 제312조 4항/제313조 1항, 제316조 2항 등을유추적용하여 증거능력을 인정하기 어려우나 다만 피고인 진술조서나 수사보고서는 경우에 따라 증거동의의 대상이 될 수는 있다는 결론에 이르렀다. 유추적용 허부의 기준에 대하여도 계속 보완되고, 위에서 다루지 아니한 여러 전문증거들에 대하여도 위 기준을 활용한 깊이 있는 검토가 계속 이루어지기를 바라본다.
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#The exception of hearsay evidence rule
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#The record of confiscation
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#The hearsay statement of accused
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