미합중국 연방대법원의 역사는 대통령 및 의회와의 갈등과 그 극복의 성장사이다. 역대 연방대법원 가운데에는 정치적 사법사적으로 의미가 큰 대법원과 그 중요 판결을 짚어보는 것은 연방대법원의 위상을 파악하는데 필수적이다. 다음으로 그들 판결 가운데에서도 특히 역사적으로 획을 긋는 기념비적 판결 가운데 보수주의와 자유주의, 사법적극주의와 소극주의가 대립했던 판결들을 분석해 보면, 연방대법원이 정치의 늪에서 허우적거리고 사법권을 실추시킨 판결들과 이를 지혜롭게 극복한 위대한 판결들을 가려볼 수 있다. 그런데 올바른 사법상을 정립하기 위하여서는 사법심사의 근거가 되는 헌법을 정확하게 파악하는 것이 선결문제이다. 올바를 헌법상을 세우기 위하여 긴스버그 등은 실종된 헌법 또는 상실된 헌법이 무엇인가를 찾아 이를 복원하는 일이 필요하다고 주장한다. 그런데 헌법의 복원에는 소극적 의미에서 잃어버린 헌법규정과 헌법원리를 복원하는 것뿐만 아니라 당위로서의 헌법을 발견하는 적극적 의미에서의 복원도 필요하게 된다. 이를 위하여 헌법을 어떻게 해석할 것인가가 관건이 되는데, 전통적인 해석방법으로는 자유주의 접근방법과 보수주의 접근방법이 있다. 선스틴은 완전주의, 다수주의, 최소주의, 및 근본주의로 4분하는 해석방법을 제시하고 있다. 선스틴은 사법의 점진주의 내지 사법자제를 그 바탕으로 하는 최소주의를 이상으로 본다. 그러나 시야를 넓혀 그 나라 민주주의와 사법을 함께 고려하는 입장에서 나는 연방대법원이 다수주의에 입각한 최소주의에 서는 것이 바람직하다고 생각한다. 대통령과 의회의 존재를 전제로 한 권력분립원리의 실현과 사법에 의한 점진적 개혁 및 사법부자제를 이상으로 보는 것이다. 미합중국 연방대법원은 제이 코트로부터 로버츠 코트에 이르기까지 끝임 없이 대통령 및 의회와 갈등을 겪으며 성장해왔다. 양자 사이의 갈등을 제대로 조정하면서 사법부를 입법부와 집행부와 동격의 부(府)로 확고하게 자리매김한 사람은 존 마셜 대법관이다. 그는 Marbury v. Madison 판결을 통해 사법심사권을 수립한 “위대한 대법원장”이었다. 그와는 대조적으로 태니는 정치적 갈등이 극에 달한 노예문제를 연방대법원의 엄명으로 일시에 해결하려는 의욕에 넘쳐 과감하게 Dred Scott v. Sanford 판결을 했다. 그의 사법적극주의는 미망으로 끝나고 이 판결은 극도의 정치적 혼란과 남북전쟁이라는 국가위기를 초래하게 하였다. 연방대법원과 대통령의 대립이 최고조에 달한 것은 연방대법원이 반뉴딜 판결로 루즈벨트 대통령과 갈등을 겪은 뉴딜기(期)였다. 그 후 연방대법원과 정치 부(府) 사이의 갈등은 조정과정을 거치게 된다. 그러나 1960년대 워렌 코트 이후 사법적극주의는 점차 과감하게 정치 영역에까지 발을 딛게 된다. 연방대법원의 기본권 신장을 위한 노력은 국민적 갈채를 받게 되지만, 의회와 대통령은 정치적 나태로 인하여 국민의 신뢰를 점차 잃게 된다. 그 결과 연방대법원은 나라를 구하겠다는 적극적인 자세를 취하게 된다. 최근에 연방대법원은 소수자의 평등보호를 명목으로 동성결혼을 허용하는 판결을 함으로써 사법권이 관여해서는 안 될 영역에까지 개입하고 있는 상황이다. 이것은 정치적 나태와 사법적극주의가 빚어낸 합작품이다. 그러나 이러한 사법우월주의 아래서는 민주주의가 올바르게 작동하기 어렵다. 사법우월주의에 입각한 사법독단주의는 사법 노마디즘으로 치닫게 된다. 이렇게 되면 자칫 국가의 3부(府)가 제 몫을 감당하지 못하고 혼란의 와중으로 빠져들 수 있다. 오늘날 미국은 권력분립의 위기에 처해 있다. 이 위기를 극복하기 위해서는 먼저 사법부의 올바를 자리매김이 앞서야 할 것으로 본다. 가장 이상적인 사법부상(像)은 다수주의를 바탕으로 최소주의의 입장에 서는 것이라고 필자는 주장하고 싶다. 즉 권력분립원칙을 존중하여 특별히 사법부가 적극적으로 나서야 할 경우를 제한적으로 보고자 한다. 또한 사법부의 판결은 가급적 점진적 개혁의 길을 유도하는 것이 이상적이라고 믿는다.

The history of the Supreme Court of the United States is a long struggling and conflicting process between the Court and the Political Branch such as the President and the Congress. It is necessary to study the Courts and their landmark decisions that have especially political, and judicial meanings to find out Their status among the Branches. Among those historical decisions, there are two main streams; the conservative ones and the active ones; that means judicial activism or liberalism versus judicial conservatism. Facing the political fray, some of the Courts had a hard times in political thickets while some others overcame the judicial difficulties and established the Court an independent branch. Figuring out the Constitution correctly is the first step for judiciary; it is the basis for the Court’s decision. The real Constitution, however, has been damaged throughout the American history. To establish the real and correct constitution, Judge Ginsburg insists that we should know the Constitution in Exile or the Lost Constitution and stresses to restore the real Constitution. Constitution should be restored not only to its original one but also to its ideal form; A passive restoration of the Constitution(Verfassunsgrecht als Sein) as well as an active restoration of constitutions(Verfassung als Sollen). There are two traditional approaches in how to interpret the Constitution; liberal and conservative ones. Professor Sunstein, however, proposes four approaches; perfectionism, majoritarianism, minimalism, and fundamentalism. He believes that minimalism, based on judicial restraints and gradual change, is the ideal approach. Broader point of view, however, demands judiciary as well as separation of powers. In this viewpoint, majoritarianism based on the principle of separation of powers is also required. In democratic system, I think, it is necessary for the Court to say the Constitution in mojoritarianism and minimalism approach. From the Jay Court to the Roberts Court, the Court have gone through various conflicts with political Branches. Avoiding conflicts between the Court and the political branches, Chief Justice John Marshall gave it the energy, weight, and dignity as a third co-equal branch. Marbury v. Madison was the case in which Marshall reinforced the doctrine of judicial review In his 34-year tenure, Marshall brought life to the constitutional standards of the new nation. Together with his vision of the future nation, his historic decisions and his qualities labeled him “The Great Chief Justice.” If Marshall is the model of successful Chief Justice in America, his successor Roger Taney was the antitype Justice. At that time, slave problem led to the severe and hottest dispute in politics. By solemn order(decision) of the Supreme Court, Taney fell into the temptation to save the country from the intense and unsolved constitutional dispute. Dred Scott v. Sanford caused America and the Court a terrible disaster for America. In New Deal era, there was the maximum conflict between the President Roosevelt and the Court. A series of anti-New Deal decisions of the Court made him angry and he counterattacked it with the Court-Packing-Plan. In 1960s, the Warren Court took a firmer stance on the political questions, and took bold steps into the political thickets. While the Americans have welcomed with applause the Court’s efforts to protect the rights and liberties of the people, they have showed the deeper distrust to the political Branches. As the result, the Court takes aggressive attitude to save the country. In United States v. Windsor, the Supreme Court held that restricting federal interpretation of “marriage” and “spouse” to apply only to heterosexual unions, by the Defense of Marriage Act(DOMA), is unconstitutional. But in my view, the Court has no power to decide that case. It has no jurisdiction to treat the Windsor case. Nowadays, the Court intervenes more and more in the terrible political fray in the name of saving the country. All of these are the result of the joint-work of judicial supremacy and political indolence. But under judicial supremacy or unilateralism, democracy could not work smartly. To be sure, judicial unilateralism tends to lead judicial nomadism. Democracy in America is faced with unexpected political difficulties. It surely works reasonably and democratically when the three branches of the government do work their own task. I suggest that the ideal approach of the Court to say the Constitution is the minimal one based on majoritarianism.