실질적 평등과 사법심사: 캐나다 연방대법원의 평등심사를 단초로 하여

강일신

doi:10.56544/JBLR.2023.05.71.1

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저자정보: 강일신 (경북대학교)

저널정보: 전북대학교 법학연구소 법학연구 법학연구 통권 제71집

발행연도: 2023.5

수록면: 1 - 30 (30page)

DOI: 10.56544/JBLR.2023.05.71.1

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오늘날 헌법실무에서는 거의 모든 기본권 분쟁에 평등이라는 개념을 매개로 하여 접근하면서도 실상 평등이 고유하게 문제되는 지점 그리고 평등권이 헌법국가 안에서 수행하는 역할 포착에는 소홀함으로써 평등이라는 헌법적 통화가치 하락을 초래하는 일종의 평등 인플레이션 현상이 관찰되고 있다. 이와 관련하여, 캐나다 연방대법원은 사회내 분리되고 고립된 소수자 보호를 헌법상 평등 보장의 핵심 기능으로 설정하면서, 평등권의 적용범위를 인적속성에 근거한 차별로 한정하는 사법철학을 발전시켜왔다. 다투어지는 법률이 당사자의 실제 필요 · 역량 · 상황에 상응하는지를 구체적으로 판단함으로써, 평등심사에서 간과되기 쉬운 간접차별 문제나 정당한 편의제공 문제를 사법심사 내부로 끌어들여 검토하고 있는 점 또한 연방대법원 평등심사의 특징들 중 하나라고 할 수 있다. 헌법 문언과 체계의 차이점에 비추어 볼 때, 연방대법원의 평등심사기준을 우리 헌법실무에 그대로 원용할 수는 없다고 할지라도, 다음과 같은 비교헌법적 시사점은 확인해볼 수 있다. 인적속성에 따른 차별을 중심으로 그러한 차별이 문제되는 개인 내지 인적 집단을 고립시키고 소외시키는 효과를 얼마만큼 갖는지 여부를 고려하는 연방대법원의 차별판단기준은 우리 헌법실무에서 평등권의 심사강도를 결정하는데 있어서 하나의 기준으로 고려해볼 수 있다. 아울러 구조적 소수자들에 대한 처우 개선 목적이 있는 입법인지, 무엇보다 그들이 처한 구체적인 상황에 비추어볼 때 문제되는 입법이 적절한 수준의 지원을 하고 있는지 등을 고려하는 차별판단기준은 사회적 기본권관련 평등심사에서 원용해볼 수 있을 뿐만 아니라 사회권 심사기준을 구체화하는데 있어서도 참조해볼 수 있다.

Today, constitutional practice examines almost all fundamental rights disputes from the perspective of equal rights. However, it fails to capture the issues inherent in equal rights and the proper role that equal rights play in the constitutional state. This problem soon leads to a kind of equality inflation phenomenon that causes a decrease in the value of the constitutional currency of equality. In this regard, the Supreme Court of Canada has protected minorities who are separated and isolated in society and has developed jurisprudence that considers substantive equality in judicial review. The Court has brought issues of indirect discrimination, reasonable accommodation, and affirmative action, which are overlooked in equality rights review, into the judicial review. By doing so, it has determined whether the contested law corresponds to the actual needs, capabilities, and circumstances of the party concerned. Considering the differences in the constitutional text and structure, the Supreme Court’s standards for equality review cannot be directly applied in our constitutional practice. Nevertheless, the following comparative constitutional reference points can be derived from the Court’s equal rights jurisprudence. The Court considers whether a discrimination is based on personal attributes and how much such discrimination has the effect of isolating and alienating the individual or group in question. This position can be used as an important indicator in determining the intensity of equal rights scrutiny. In addition, the Court considers whether the legislation in question is providing an appropriate level of support in light of the specific situation and personal characteristics and whether it aims at improving the treatment of structural minorities. This position can also be considered in the judicial review of equality related to welfare rights.

#실질적 평등 #간접차별 #정당한 편의제공 #적극적 평등실현조치 #캐나다 연방대법원 #Substantive Equality #Indirect Discrimination #Reasonable Accommodation #Affirmative Action #Supreme Court of Canada

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